“说不清”的不公平高价：以中国反垄断执法实践为基础的观察与思考

薛熠谷田中伦视界 2022-07-31

近日，国家市场监督管理总局针对3家葡萄糖酸钙原料药销售企业开出了金额高达3.255亿元的巨额罚单，引起了行业内外的广泛关注。该案是继某美国移动芯片制造商滥用市场支配地位案之后，又一起涉及不公平高价垄断行为的“亿元级”行政处罚案件。以此为契机，本文梳理了中国反垄断执法机构针对不公平高价的执法实践，结合反垄断法律理论与其他反垄断司法辖区的法律实践，对不公平高价制度的法律适用做出了一些观察与思考。

一

我国反垄断执法机构查处了哪些不公平高价垄断案件？

《反垄断法》第17条禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。根据我们对反垄断执法机构公告案件的整理，截至2020年4月，反垄断执法机构共计查处了7起涉及不公平高价的案件[i]。相关案件的基本情况如下：

年份	案件	违法行为
2020	注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案	不公平高价（销售注射用葡萄糖酸钙原料药）附加不合理交易条件
2018	扑尔敏原料药垄断案	不公平高价（销售扑尔敏原料药）拒绝交易搭售
2017	异烟肼原料药垄断案	不公平高价（销售异烟肼原料药）；拒绝交易
2016	湖北5家天然气公司滥用市场支配地位案	不公平高价（收取非居民管道燃气设施建设安装费）；限定交易
2015	某美国移动芯片制造商滥用市场支配地位案	不公平高价（以整机作为专利许可费计价基础收取高费率；对过期专利收费）；搭售；附加不合理条件
2015	湖北景琦医药新科技发展有限公司原料药垄断案	不公平高价（销售盐酸川芎嗪，一种治疗缺血性脑血管病药品的生产原料）
2013	广东河砂垄断高价案	不公平高价（销售河砂）
*注：年份指案件公告年份

总体上，涉及不公平高价的反垄断执法案件总体上呈现出以下特征：

第一，在滥用市场支配地位案件中，不公平高价案件在案件数量上少于搭售或附加不合理条件，以及限定交易案件。根据我们在往期文章《反垄断执法机构近五年执法情况浅析》中的统计，近5年涉及搭售或附加不合理条件的滥用市场支配地位案件有25起，限定交易案件有8起，而不公平高价案件则仅有5起。

第二，不公平高价案件所涉行业相对集中。上述7起案件中，有4起涉及原料药行业，2起涉及资源型行业（天然气行业及河砂行业），仅1起案件相对特殊，涉及通信行业中的特定专利许可业务。

第三，在不公平高价案件中，作为实现不公平高价销售商品的手段，涉案企业通常还会实施拒绝交易、搭售或附加不合理条件及限定交易等其他滥用行为。

二

认定不公平高价的难题

一般认为，企业在经济活动中应当拥有定价自主权，是企业经济自由的直接体现。从反垄断法所追求的价值出发，制定规制不公平高价行为的清晰的规则，面临着多重困难：

1.“管”与“不管”的纠结：通过反垄断法来规制企业的价格行为是否有干预过度之嫌？

反垄断法是否有必要规制不公平高价行为一直以来都是一个备受争议的话题，争议的核心问题包括两个层次：

首先，鉴于市场经济本身即存在自发的价格调节机制，高利润会吸引新的市场进入，引发价格竞争。禁止企业的高价行为（即使是仅针对具有市场支配地位的经营者），一方面有过度干预之嫌，另一方面可能有损经营者进入特定市场的投资动机或抑制行业内经营者的创新意愿。

其次，即便在某些行业可能存在市场调节失灵的情况下，是否应由反垄断法调整价格行为值得商榷。有观点认为，特定行业的市场调节失灵情况应首先由行业监管机构规制，只有在行业监管机构无法解决问题时，才可以诉诸反垄断法。

2.如何“管”的难题：在技术上，如何认定不公平高价？

对不公平高价的规制在具体实施过程中面临如何认定的技术性难题。国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“暂行规定”）就如何认定不公平高价行为规定了如下分析框架：

销售价格是否明显高于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售同种商品或者可比较商品的价格；
销售价格是否明显高于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售商品的价格；
在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格；
销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度。

上述规定并未就何为“高价”？何为“不公平”提供量化的参考指标，因此实践中需要借助法律和经济学工具进行个案分析。在个案中如何谨慎考量、权衡利弊，避免作出“过度干预”的决定是执法机构面临的一大挑战。而对于企业而言，如何评估自身定价行为在反垄断法项下的合规性则面临着较高的不确定性。例如，市场经济中决定价格的因素，除了成本之外，还有需求，那么，在评估是否构成不公平高价时，如何考虑需求对价格的影响？又如，在使用成本价格法进行比较时，如何确定合理的利润难以找到客观的依据，所谓“正常幅度”如何确定？再如，在计算成本时应采用何种标准？会计成本和经济成本往往有很大差距，因为企业在记账时，往往要根据对财务和税务最有利的角度来界定成本；另外，成本中是否应当考虑风险因素？事后的高利润如果把风险考虑进去，从事前来看，可能仅仅是普通的回报[ii]。

三

反垄断法理论如何看待不公平高价？

我们注意到，学术领域对于是否应规制不公平高价问题的讨论已经突破了反对观点与支持观点的二元对立阶段，而倾向于审慎监管的折衷路线。一方面，承认传统上的关于反对观点提出的种种担忧；另一方面，亦认可规制不公平高价的必要性与可行性。

在必要性方面，某些市场失灵无法在合理的期间内实现自我矫正，新的市场进入存在客观上的障碍，例如，潜在竞争者难以获得关键的IP、相关行业存在法律上的市场进入壁垒或相关市场存在显著的网络效应等。在可行性方面，尽管很难就是否构成不公平高价划定一个放之四海而皆准的、清晰的界限，但无法否认在特定案件中可能存在价格畸高以至于无需精细经济学分析即可认定的情况；此外，执法机构可以通过同时采取多种比较方法来降低错误干预的可能性。

在承认监管必要性与可行性的基础上，主张审慎监管的观点认为，如不存在违反反垄断法的排他行为（如限定交易、拒绝交易）或共谋行为（达成垄断高价的横向垄断协议行为），过高定价通常被认为是暂时的市场失灵现象，可通过市场自我矫正，或者可通过行业监管来解决该问题[iii]。鉴于规制不公平高价面临着诸多技术上的难题，错误干预可能会阻碍创新并减缓经济发展，干预过度的成本将显著相高于干预不足的情况。因此，对反垄断法对于不公平高价的监管应格外审慎。

四

美国和欧盟反垄断法律实践如何规制不公平高价？

1.美国：不禁止单纯的过高定价行为

美国不禁止单纯的过高定价行为，除非过高定价行为还伴有排他性的反竞争行为。美国最高法院Trinko案[iv]的判决中写到: “仅拥有垄断力量，以及与此伴随的收取垄断价格的行为，不仅不违法，而且还是自由市场制度的重要因素。能够在短期内收取垄断价格的机会是吸引‘商业智慧’的首要因素。”

2.欧盟：审慎监管

《欧盟运行条约》第102条禁止具有市场支配的经营者直接或间接地施加不公平的购买价格或销售价格，或者其他不合理的交易条件。该条被认为是规制掠夺性定价及不公平高价（通常称为“过高定价”， excessive pricing）的法律基础。从整体上看，欧盟委员会和欧洲法院对于针对过高定价的执法非常谨慎。有学者统计，欧盟委员会在 1957－2013期间仅达成6 项关于过高定价的正式决议，平均每十年一项决议都不到[v]。

(1) 认定过高定价的基本方法：成本价格比较法

欧洲法院在United Brands案（又称“香蕉案”）[vi]中确立了判断价格是否过高的基本方法，即成本价格比较法。在该案中，法院认为，如果产品的价格与其经济价值没有合理的联系，则应被认为是过高定价。为此，法院确立了如下规则：

“（本案）需要解决的问题是要判断实际成本与实际价格之间的差额是否过大，如果答案是肯定的，需要判断这个价格本身是不公平的还是与其他竞争产品的价格相比是不公平的。”

在上述规则下，认定不公平高价需要满足双重测试标准：第一，证明价格远高于成本；第二，证明价格高于产品的经济价值（因而是不公平的）。在该案中，法院认为欧盟委员会未能提供被调查企业销售的香蕉的成本数据而判决欧盟委员会败诉。

(2) 认定过高定价的方法演进：多种比较方法

成本价格比较法可能在某些案件中无法适用，或者仅适用该方法是不足够的。例如，难以获得相关的成本数据，或者在涉及知识产权许可的案件中，因边际成本极低，成本价格比较法无法发挥效用。相应地，欧盟反垄断执法机构和法院在成本价格比较法之外发展出若干其他认定过高定价的方法，这些方法依赖于成本以外的其他比较基准。实践中常用的比较方法包括：

价格比较法：将被调查经营者相关产品价格与其自身(i)在不同地域市场的价格，或(ii)在不同时间段的价格相比较；或者与其他竞争者在(i)同一市场的价格，或(ii)其他可比市场的价格相比较。
利润比较法：将被调查经营者的利润与: (i)正常的竞争性利润，或 (ii) 其他竞争者的利润相比较。

欧盟执法/司法机构在实践中进一步回答了上述不同比较方法在各案中如何适用的问题。总体而言，当前的法律实践更倾向于在个案中尽可能综合采用各种可适用的比较方法认定过高定价，以最大限度地避免错误干预的情况出现。例如，在Port of Helsingborg案[vii]中，欧盟委员会指出，判断价格是否过高时还应考虑与成本无关的因素，尤其是需求端的因素。从需求端考察的原因在于消费者对于其认为值得的产品具有更高的付费意愿，因此，即使价格很高，并不必然意味着该价格是不公平的。相应地，在进行过高定价分析时，应同时适用价格比较法，但应注意不同价格比较法的适用顺序。最好的比较对象应该是由竞争者在同一市场提供的替代产品。如果无法找到这样的替代产品时，则可以比较同一被调查人在其他市场中销售的相同产品。如果这样的信息也无法获得，则可以与其他公司在可比较市场中提供的类似产品的价格进行比较[viii]。

(3) 执法趋势：对于药品领域过高定价问题的关注

相对于传统上的对于过高定价监管（尤其是知识产权领域）的保守立场，近年来对于药品领域适用过高定价理论进行监管的呼声以及一些欧洲国家对于药品巨头的执法实践格外引人注目。比较有代表性的案件包括：辉瑞与弗林抗癫痫药垄断高价案[ix]（英国）、Napp 公司过高定价和掠夺性定价案（英国）以及阿斯彭滥用市场支配地位过高定价案（欧盟委员会首次在药品领域对过高定价行为发起的反垄断调查，截至本文发稿之日，该案仍在调查中）。

五

对我国反垄断执法机构适用不公平高价规则的再审视

1.总体立场

考虑到我国《反垄断法》实施的时间尚短，从绝对数量来看，反垄断执法机构似乎对不公平高价的规制持相对积极的态度。但是，对比前文所述的国际理论与经验不难发现，我国不公平高价的执法案件在总体上保持着与之相一致的审慎立场。首先，如前文所述，相对于针对其他垄断行为的执法活动，我国对不公平高价的规制集中于高市场进入壁垒、存在市场失灵的特定行业。其次，除了早期的少数案件外，绝大多数案件在不公平高价行外，均伴有排他性行为，这表明，与排他性为行为结合的过高定价行为具有更强的反竞争性，因而是执法的重点。

2.执法方法

我们理解，暂行规定中认定不公平高价的方法所体现的基本思路与欧盟执法实践基本一致，即以成本价格比较法及价格比较法为基础。就具体案件的执法情况而言，我们观察到以下特征：

多采用成本价格比较法与历史价格比较法，在采用历史价格比较法时同时考虑是否存在市场供需变化等影响价格的因素，有在同一案件中采用不同比较方法的趋势；
在个别案件[x]中，除成本价格比较外，也曾同时考量了在正常市场竞争情况下其他相同经营者同期价格（但未具体说明比较依据）。

另外一个值得注意的问题是，不同于欧盟的双重测试标准，我国在认定不公平高价时似乎并未区分“高价”与“不公平”，根据相关比较标准被认定的“高价”将自带“不公平”的属性。

3.突破与展望

值得一提的是，在过往中国反垄断执法机构查处的不公平高价的案件中，最为瞩目的非某美国移动芯片制造商滥用市场支配地位案莫属。除了天价罚单外，最重要的是该案突破了适用不公平高价理论规制知识产权领域时，理论界与实务界传统上所秉持的极为审慎与保守的立场。尽管该案在规则适用方面存在一定争议，但案件本身释放了一个明显的信号：知识产权领域并非不公平高价理论的“法外之地”。在涉及知识产权的案件中，即使在成本难以计算且不存在恰当的可比价格情形下，执法机构仍可能通过定性分析的方法认定其认为“一目了然”的不公平高价行为。

[注]

[i] 通过公开可查询的渠道统计，可能为不完全统计。

[ii] 梅夏英、任力：《关于反垄断法上不公平高价制度的法律适用问题》，载于《河北法学》，2017年4月第35卷第4期。

[iii] OECD, Policy Roundtables: Excessive Prices, 2011, pp.8-11

[iv] Verizon Communications Inc. v Law Offices of Curtis v Trinko LLP 540 US 398, 407, 124 S Ct 872 (2004)。

[v] 大卫·埃文斯、张艳华、张昕竹：《反垄断法规制不公平定价的国际经验与启示》，载于《中国物价》，2014年第5期。

[vi] UNITED BRANDS v COMMISSION. In Case 27/76 [1978].

[vii] Case COMP/A．36. 568/D3 Sundbusserne v Port of Helsingborg［2006］4 CMLR23.

[viii] 同尾注ii。

[ix] 英国竞争市场管理局就辉瑞与弗林的不公平高价行为处以约9,000万英镑的罚款，但该处罚决定后被上诉法庭推翻。

[x] 湖北5家天然气公司滥用市场支配地位案。

The End