电商平台“二选一”行为的法律适用问题探讨（上）
作者：吴鹏 马成豪 张依澜
近年来，电商平台飞速发展，由于“网络效应”“规模效应”“倾覆效应”等互联网效应，个别领域的电商平台呈寡头竞争态势，例如网络零售平台。有些电商平台为了保持甚至加强其现有市场地位，要求其平台上的经营者在该平台和竞争性平台之间“二选一”“选边站”等做法引发了较大的社会争议。从现有立法看，目前有《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）、《中华人民共和国电子商务法》（“《电子商务法》”）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（“《反不正当竞争法》”）可以用以维护电商领域的竞争规则，保护消费者利益并促进电商的健康有序发展。就电商平台的“二选一”问题，《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》均存在适用的可能性。但具体如何适用，经营者在遇到该问题时就选择何种途径维护权益存在疑虑。本文主要讨论对于社会关注度较高的电商平台的“二选一”行为适用何种法律较为有效，并对适用惩戒力度最强的《反垄断法》时面临的难题等提出初步的探讨思路，供相关人员参考。
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电商平台“二选一”问题概述
1.1电商平台的概念
根据《电子商务法》，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。现阶段，知名的电商平台包括天猫、淘宝、京东和拼多多等网络零售平台，主要满足消费者对于线上购物的需求；滴滴打车、神州出行、优步打车等网约车平台，主要满足消费者的出行需求；美团外卖、饿了么等外卖平台，主要满足用户对于餐饮的需求等。此外，我们注意到微信、支付宝等小程序、公众号和订阅号也经营了相关电商业务。与此同时，我们观察到抖音和快手等拥有海量用户的社交平台也对电商业务进行了布局。种种商业现象表明，电商平台的边界趋向模糊，由此产生的法律问题也愈加复杂。
1.2电商平台“二选一”问题概述
电商平台的“二选一”问题，是指平台对入驻商家同时在其他平台开店的行为进行限制，包括明示的要求并辅之以奖励，也包括较为隐蔽的以“搜索降权”“屏蔽店铺”等组合措施进行打压，强迫或者诱导平台商户进行“二选一”，或者进行独家交易。网络零售平台的“二选一”问题频繁登上热搜成为社会热点事件。例如，A平台商城对B平台商城发起的反垄断诉讼中宣称B平台要求在其平台开设店铺的商家不得在A平台商城参加网络大型促销活动，不得在A平台商城开设店铺进行经营。又如，B平台要求品牌C等商家“二选一”，不得与其他网络零售平台合作，在C公司拒绝从其他网络零售平台下架本公司产品后，C公司在B平台被搜索降权、限制流量、技术屏蔽、下架产品等，致C公司产品在B平台的销售出现断崖式下跌，消费者无法正常选购C公司商品。
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规制电商平台“二选一”行为的立法现状及适用困境
2.1规制电商平台“二选一”行为的立法现状
如前所述，就电商平台的“二选一”问题，《电子商务法》《反不正当竞争法》和《反垄断法》均存在适用的可行性。
2.1.1《电子商务法》对电商平台“二选一”的规制
《电子商务法》第三十五条规定电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制或者附加不合理条件，该规定可以用以规制电商平台“二选一”行为。但《电子商务法》第八十二条对该行为设置的最高200万元人民币的罚款限额，对电商平台的惩戒作用明显不足，这也是《电子商务法》施行后电商平台“二选一”没有得到有效遏制的原因之一。
2.1.2《反不正当竞争法》对电商平台“二选一”的规制
《反不正当竞争法》第十二条规定利用网络从事生产经营的经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务等妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该规定可以用以规制部分电商平台“二选一”行为。
实践中已经有执法机关以《反不正当竞争法》为依据规制过电商平台的“二选一”行为。2017年，在浙江省金华市，对D平台“要求入网商户只与其独家经营”“以不提供D平台服务、不签协议等方式迫使商家接受其独家经营安排”“在知道自己的签约商户与同类在线服务平台合作后，强制关停商户在D平台上的网店”等行为，浙江省金华市市场监管局对D平台的该等强制“二选一”行为以《浙江省反不正当竞争条例》为依据进行了处罚，合计罚没52.6万元[1]。2018年，嘉兴一科技有限公司E作为海盐地区某知名外卖平台代理商，为了维持自身的市场占有率，通过后台管理软件修改数据、缩小商家配送范围等手段，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台的行为，海盐县市场监管局调查认定该行为违反《反不正当竞争法》，责令当事人停止违法行为，并处20万元的罚款[2]。国家市场监督管理总局将该案纳入全国反垄断与反不正当竞争行政执法十大典型案件。
但《反不正当竞争法》的该条款在适用中也存在问题。该条款的适用要满足“利用技术手段”“误导欺骗强迫用户”等条件，因此实践中仅能用于规制特定的“二选一”行为。此外，《反不正当竞争法》对该行为设置了最高300万元人民币的罚款限额，这对于大部分电商平台巨头而言，惩戒作用不足。
2.1.3《反垄断法》对电商平台“二选一”的规制
《反垄断法》通常规制排除、限制竞争的行为，其设定的没收违法所得并处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚，力度远远强于《反不正当竞争法》和《电子商务法》，适用该法规制超级平台的“二选一”行为更具震慑性，但《反垄断法》的适用也存在一些实际困难。
电商平台“二选一”行为通常在滥用市场支配地位这一垄断行为项下进行讨论，具体而言，“二选一”可能构成限定交易这一滥用市场支配地位的行为。根据我们的观察和经验，以滥用市场支配地位对电商平台的“二选一”行为进行规制，实践中过程比较复杂，障碍和困难较多。
第一重障碍就是相关市场界定的问题，这是所有滥用市场支配地位案件的逻辑分析起点。具体到电商平台，相较于线下传统商务领域，线上市场是否能构成独立的相关市场，以及作为平台产生的双边市场甚至多边市场等问题，目前没有明确的法律规则，也没有明确的执法或司法案例指引。第二重障碍是市场支配地位认定。传统行业的市场支配地位认定中，市场份额具有重要作用。但在互联网行业，市场支配地位的认定，不得不考虑网络效应和动态市场的问题。互联网市场竞争中显著的网络效应和极强的动态性使得市场份额对于经营者的市场力量的指示作用相对于传统行业而言可能存在差异。例如，在一滥用市场支配地位纠纷案[3]中，最高人民法院曾提出观点，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。由此可见，电商领域的市场支配地位认定也较为复杂。第三重障碍是证明相关行为具有排除、限制竞争的效果。证明相关行为具有排除、限制竞争的效果通常比较复杂，根据我们的经验，当事人会考虑聘用法学专家、经济学家、技术专家和行业专家等提交相关分析报告，并出庭作证等，因为该等工作通常具有专业性、复杂性的特点，且通常需要较高的费用，处于被“二选一”的弱势一方通常可能没有这个动力和能力完成本项证明工作。
除滥用市场支配地位外，一部分学者认为，纵向垄断协议的兜底条款对规制“二选一”行为也有适用空间。《反垄断法》禁止经营者与交易相对人达成固定或限定转售价格的协议，以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，即纵向垄断协议的兜底条款。但是，对电商平台“二选一”行为适用纵向垄断协议的兜底条款也绝非易事，主要理由如下：首先，虽然相关市场界定和支配地位认定不是认定纵向垄断协议的必备要件，但在诸多判例中，法院明确表示，在认定纵向垄断协议时，法院会从相关市场竞争状况、相关经营者的市场地位是否强大等角度综合分析。[4]在其他法域，例如欧盟，个别行业和领域的市场份额较小的经营者之间的纵向非价格协议通常可直接适用安全港制度，免予进行进一步审查。因此，相关市场界定和市场地位考量的难题在适用纵向垄断协议的兜底条款的情形下大概率依然不能绕开。其次，纵向垄断协议虽然有兜底条款，包含纵向非价格协议，根据法律条文，需要国务院反垄断执法机构进行认定。根据我们的观察，执法机关对纵向非价格协议一直采取审慎的态度，截至目前，执法机关从未利用该纵向垄断协议的兜底条款赋予其的权力认定任何纵向非价格协议违法。因此，对于受害者而言，如果适用纵向垄断协议的兜底条款进行私权救济，其是否能够得到支持存在一定的不确定性。
2.1.4 其他
2020年10月20日，国家市场监督管理总局发布关于《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的公告，征求意见时间截止到2020年11月2日[5]，其第三十一条提到“网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动。平台与平台内经营者建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，应当在平等基础上进行公平协商，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受。平台提出建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，造成平台内经营者损失的，应当对平台内经营者予以合理补偿。”第四十八条提到“网络交易平台经营者违反本办法……第三十一条……规定的，责令限期改正，并处一万元以上三万元以下的罚款。”我们理解，本条款也可以规制电商领域的“二选一”行为，但其行政处罚责任明显不足以遏制相关违法行为。
2020年11月10日，市场监管总局发布了关于《平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该份征求意见稿第十五条规定了“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争”构成限定交易的垄断行为。且该条文第一款第一项将“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为”作为认定是否构成限定交易行为的考量因素，第三款将“平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，对市场竞争和消费者利益产生直接损害”作为一般可认定构成限定交易行为的情形。征求意见稿将“二选一”行为及其相关措施作为滥用市场支配地位的表现形式，从规范层面确定了“二选一”行为可能受到《反垄断法》的规制。在一定程度上回应了反垄断执法的现实关切，对“二选一”涉及限定交易的行为要件做出了较为清晰的指引与描述。但针对“市场支配地位”的主体要件认定以及“排除、限制竞争”的效果要件的认定，在实操中可能仍然存在争议。
2.2执法机关等对电商平台“二选一”的态度
2018年，无锡市工商局称接到举报，商户被外卖平台下线，初步调查显示存在不正当竞争和垄断经营行为。无锡市工商局随后召开紧急约谈会，约三家外卖运营商。随后三家企业负责人相继表态，会积极配合执法部门，恢复市场秩序。但是我们未发现执法机构是否对涉案企业进行了处罚，以及依据何种法律处理了相关案件[6]。
2019年6月17日，国家市场监督管理总局、发改委、工信部、商务部等8部门再次发布通知，明确于6月-11月联合开展2019网络市场监管专项行动，严格贯彻落实《电子商务法》有关规定，严厉打击不正当竞争行为，依法查处电子商务平台经营者限制平台内经营者参与其他第三方电子商务平台经营活动等行为。2019年8月8日，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，指出要维护公平竞争市场秩序，制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。2019年11月5日，国家市场监督管理总局在浙江省杭州市召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集20多家平台企业参会，指出近期网络经营活动中存在“二选一”问题等。
此外，2019年5月25日，最高人民法院大法官胡云腾在由最高人民法院司法案例研究院主办、上海市高级人民法院承办的第十八期“案例大讲坛”上提到：某些电商主体利用自身优势地位，滥用市场优势力量，强迫商家进行“二选一”，此类行为有违公平竞争的市场经济理念，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则。
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结语
综上，电商平台的强制“二选一”行为有违“平等”“自愿”的理念，具有违法性和社会危害性，目前可以适用《反垄断法》《电子商务法》和《反不正当竞争法》进行规制。综合考虑现有立法制度及其法律责任，适用《反垄断法》规制电商平台的“二选一”行为可能具有很好的法律效果和良好的社会示范效应。而针对现行反垄断立法在“二选一”行为上存在的适用困境，我们将在下篇对解决方案做初步探讨。
[注]
[1] https://www.mrcjcn.com/n/240565.html
[2]《电商平台经销商强迫商家“二选一”被罚浙江海盐办结首例利用网络技术手段妨碍竞争案》，http://www.cicn.com.cn/zggsb/2018-09/27/cms111196article.shtml
[3]（2013）民三终字第4号判决书。
[4] 北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷（2012）沪高民三（知）终字第63号判决书；武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷 （2016）沪73民初866号判决书；东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷 （2016）粤民终1771号判决书。
[5]《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202010/t20201020_322434.html
[6] https://www.36kr.com/newsflashes/3278669447169
The End
作者简介
吴鹏 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
马成豪 律师
北京办公室 公司部
张依澜
北京办公室 公司部
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