大鹏一日同风起，扶摇直上九万里——中国反垄断2021年度盘点
作者：
蒋蕙匡 贾申 郭程
2021年，后疫情时代的世界经济和政治格局继续经历“百年未有之大变局”。与此同时，以平台经济、通信技术和生物医药等为代表的科技企业在社会生活的各个领域扮演着更加重要的角色。过去一年，中国反垄断机构出现重要改革，在立法、执法和司法等层面均成果颇丰；众多企业也在日常经营和商事交易中愈发重视反垄断合规。
适逢岁末年初，笔者结合既往的办案经验和分享交流，对中国反垄断在2021年发生的若干重点和亮点进行盘点，以飨读者。
一
反垄断机构改革：强化顶层设计，反垄断监管力量显著增强
2021年3月和8月，习近平总书记在中央财经委员会第九次会议和中央全面深化改革委员会第二十一次会议上，对充实反垄断监管力量、增强监管权威性作出重要指示。
在党中央、国务院高度重视下，2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，国家市场监管总局副局长甘霖任首任局长。国家反垄断局是由国务院新组建的副部级国家局，设置反垄断执法一司、反垄断执法二司和竞争政策协调司三个司局，前二者分别负责案件执法、并购审查，竞争政策协调司则在研提反垄断政策、开展国际交流的同时，对案件办理情况进行复核把关，三者职责明确、相互制约，实现案件查办与复核审理“查办分离”。
此次国家反垄断局的挂牌，是继2018年国务院机构改革反垄断执法统一之后的又一重大举措。这一挂牌和升级进一步健全完善了中国反垄断执法的体制机制，提升反垄断执法工作的统一性、权威性。
二
反垄断立法：不断完善现有法规体系，新法即将推出
2021年是反垄断实施以来立法较为活跃的一年。国家市场监督管理总局（“总局”）实质推进《反垄断法》修订工作，并制定多部业界关注的反垄断指南，具体而言：
2021年10月23日，反垄断法实施13年后迎来首次修订。全国人大常委会在完成对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”）审议后对外公开征求意见。《修正草案》反映了去年以来中国在各领域反垄断执法实践中的重点问题和发展趋势，立足于中国国情，并合理借鉴欧美等地的成熟做法和经验。总体来看有以下要点：（1）大幅提高反垄断违法处罚标准，企业与个人违法成本均显著提升；（2）正式提出“安全港”制度；（3）建立经营者集中审查停钟制度；（4）突出互联网、金融等重点领域反垄断工作；（5）新增对垄断行为的公益诉讼制度。（关于2021年10月23日的修正草案解读详见《会当凌绝顶——<反垄断法（修正草案）>要点速览》[1]）
针对重点行业领域，制定多部反垄断指南，包括《关于平台经济领域的反垄断指南》《关于原料药领域的反垄断指南》，结合不同行业和业务场景的具体情况和特点对实操中的常见问题进行探讨，对业内经营者具有很高的指导意义和参考价值。（关于2021年2月7日的平台经济指南解读详见《平台经济领域反垄断监管升级：<指南>正式版亮点探析》[2]；关于2021年11月18日的原料药指南解读详见《<关于原料药领域的反垄断指南>重点解析及企业合规建议》[3]）
引导企业更好地开展反垄断合规工作，在中央和地方层面发布反垄断合规指引/指南。总局发布《企业境外反垄断合规指引》；地方市监部门则结合本地情况发布地方反垄断合规性文件，北京、江苏等地的反垄断合规指引/指南较为典型。其中《北京市平台经济领域反垄断合规指引》创新性地采用非法条形式并引入场景案例，形式新颖，值得关注。这些指引/指南的实施，给经营者以明确、科学的规则指引，提高经营者反垄断合规意识。
三
反垄断审查：强化经营者集中监管，涉VIE结构交易引发未依法申报案件井喷
截止2021年12月31日，2021年总局共审结无条件批准经营者集中案件677件（同比增长43%），附加限制性条件批准4件，禁止经营者案件1件。另据统计，在无条件批准的案件中，有585起案件为简易案件（同比增长59%），约占2021年无条件批准案件数量的86%。可见，过去一年经营者集中案件数量呈高速增长态势。案件数量大幅增长的同时，复杂案件也在同步增加，而复杂案件的审查需要较长的审查时间。总局已注意此问题，在提高审查效率的同时预计将通过修订《反垄断法》引入“停钟”制度解决此问题。
就总局2021年附加限制性条件批准的4起案件（1件结构性救济[4]，3件行为性救济[5]）而言，其均集中在高科技领域，而附加“行为性救济”的限制性条件似乎为主要思路，包括：不得搭售、保证向中国客户供应（公平、合理、无歧视）、保证兼容性、不得附加其他不合理的交易条件等。值得注意的是，在最近的案件中总局别出心裁地提出“帮助一个第三方竞争者进入相关市场”的行为性救济思路。
就总局2021年1起禁止经营者集中案件[6]，本案是《反垄断法》实施13年以来，平台经济领域禁止经营者集中第一案、史上第三起禁止经营者集中案件。本案前反垄断执法机构仅作出2起禁止经营者集中的决定，可见执法机构采用了相当严格的标准，并不轻易禁止经营者集中。本案中总局认为，如果允许当事企业合并，相关股东在直播等市场的支配地位将会强化，产生排除、限制竞争效果。本案的分析对于日后平台经济领域经营者集中具有相当重要的借鉴意义。
值得关注的是，2020年12月总局对三家互联网平台企业涉VIE结构交易的未依法申报开出顶格罚单。此外，2021年2月总局在《关于平台经济领域的反垄断指南》中明确了VIE架构的经营者集中属于反垄断审查的范围。这体现了总局对平台经济领域和涉VIE结构交易的执法态度，从而引发了未依法申报处罚案件的井喷现象。截止2021年12月31日，总局全年共对94起未依法申报交易进行行政处罚，同比增长623%，罚款金额共计6135万元，同比增长958%。可以预见，2022年未依法申报案件数量仍然会处于高速增长状态。相比2020年平均30-40万元的罚款，2021年罚款绝大多数是50万元顶格处罚，处罚力度显著提升。这表明总局对于强化反垄断法威慑力、规范各类经营者，尤其是平台经营者的决心。
四
反垄断调查：执法持续活跃，深入国计民生领域
2021年的反垄断行政执法持续活跃。截止2021年12月31日，2021年全国全年办结垄断（垄断协议与滥用市场支配地位）案件按处罚决定书数量计共103件，罚没金额234.99亿元，突破历史记录。据统计，2021年已公开的行政处罚案件包括：
13起横向垄断协议案件，涉及固定价格、分割市场、限制生产数量等；2起纵向垄断协议案件，涉及转售价格维持；11起滥用市场支配地位案件，涉及不公平高价、拒绝交易、限定交易、搭售、附件不合理交易条件等。
继2020年后，总局持续加大在平台经济领域的反垄断执法。2021年，总局公布了三家平台企业实施“二选一”等涉嫌垄断行为调查结果，并对其中两家企业出具行政指导书，切实加强线上经济和规范社区团购秩序行政指导。其中行政指导书体现了行政指导的柔性特征，对于企业合规有重要的借鉴意义。其中，总局针对某网络零售平台服务提供商滥用市场支配地位实施“二选一”行为处以182.28亿元罚款。本案的罚款刷新了中国反垄断行政处罚记录，截至目前仍位列中国反垄断罚款排行榜第一位，在世界范围内亦位居反垄断罚款排行榜第三位。（关于平台企业二选一案件的解读详见《从史上最高罚单看企业反垄断合规的重要性》[7]）
此外，在众多反垄断行政处罚案例中，医药、建材、石油化工等领域也是调查执法的重点领域。（关于建材行业最高罚单案件的解读详见《执法动态|建材行业开出迄今最高反垄断罚单》[8]）特别是总局对两家上市公司在经销业务中的转售价格维持行为开出了合计金额高达10.5亿元的反垄断罚单。值得关注的是，执法机关认为聘请中介统一监督价格是实施转售价格维持的证据之一。其中，某药企达成并实施纵向垄断协议行为被总局处以7.64亿元罚款。本案处罚金额刷新了中国反垄断纵向垄断协议的行政处罚记录，在医药行业内极具影响力。
五
反垄断诉讼：在市场竞争中扮演更加重要的角色
完善司法解释，加强反垄断审判工作。2021年1月1日，最高人民法院发布修改后的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，进一步完善反垄断民事诉讼程序。2021年4月22日，最高人民法院发布了《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》，明确了“十四五”时期人民法院加强反垄断和反不正当竞争法审判，加大对知识产权侵权行为的惩治力度，表明要适时制定反垄断民事诉讼司法解释，特别是互联网平台领域反垄断前沿疑难复杂问题。
近年来，反垄断诉讼逐渐成为企业维护自身权益的有效工具。2020年4月，因不服3亿反垄断罚单，两家被罚药企相继起诉国家市场监督管理总局，中央反垄断执法机构因此成为行政诉讼案的被告。2020年12月，北京市第一中级人民法院曾开庭审理两起案件。2021年11月22日，北京高级人民法院合并审理两案。庭审过程中，诉讼双方就三家企业是否构成由其中一家企业掌控的“共同体”展开激烈辩论。
在互联网领域，反垄断诉讼的重要性更加突显，更是企业实现商业目的的“矛与盾”。2021年以来互联网领域的反垄断诉讼持续升温，众多互联网头部企业的滥用市场支配地位案件引起了业界广泛关注。2021年2月，某短视频平台企业向北京知识产权法院提起反垄断诉讼，要求某网络社交平台企业解除封禁，引发舆论热议。在标准必要专利拒绝许可垄断第一案中，国内法院首次明确引入“必需设施”理论分析知识产权反垄断问题。考虑到司法实践中 “必需设施”适用的普遍严格性，该案的最终判决结果举足轻重，因为这关系到专利法与反垄断法的界限问题，关乎广大非标准必要专利权人的切身利益，影响深远。（关于必需设施理论案件的解读详见《经营自由或互联互通？“必需设施”理论的反垄断法实践》[9]）
六
展望2022：反垄断监管加码，合规工作任重道远
2021年12月，中央经济工作会议再次明确指出深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，以公正监管保障公平竞争。可见，反垄断将是2022年中国政府监管的重中之重。根据我们的实务经验和前沿观察，我们认为有以下几个方面值得重点关注：
《反垄断法》修订：十三届全国人大常委会已将其列入2021年立法工作计划，预计2022年新反垄断法很可能顺利通过。如果按此前公布版本对反垄断行政处罚上限、反垄断个人责任、安全港制度、反垄断公益诉讼等方面做出调整，那么将对企业的反垄断合规工作产生重大影响。
未依法申报案件：总局在2020年末已明确对涉VIE架构的反垄断申报的态度，2021年未依法申报案件数量出现高速增长。此外，即将修订通过的《反垄断法》将显著提高未依法申报的法律责任。因此，众多互联网平台企业和传统企业面临过往交易“应报未报”如何处理的问题，未来交易架构的设计也需要更多考虑反垄断合规要求。
国计民生领域的反垄断执法：2021年2月7日正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，总部随后公布了三起平台企业滥用市场支配地位案件的执法结果，为后续平台领域的反垄断执法做好铺垫，其中平台企业的市场支配地位和垄断行为尤其值得持续关注。此外，总局会继续围绕医药、汽车、公用事业等重点民生领域开展执法，增进民生福祉，相关领域的企业应继续加强反垄断合规工作。
逐渐升温的反垄断诉讼：2021年最高人民法院多次强调“加强反垄断和反不正当竞争司法活动”。在此背景下，平台企业反垄断、知识产权反垄断等一系列重大反垄断诉讼案件引发广泛关注，越来越多企业拿起反垄断诉讼作为商业攻防的武器。值得注意的是，检察机关亦在探索履行反垄断公益诉讼职能，这也给相关企业提出新的反垄断诉讼合规要求。
[注]
[1] 《会当凌绝顶——<反垄断法（修正草案）>要点速览》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/10-25/1813111612.html
[2]《平台经济领域反垄断监管升级：<指南>正式版亮点探析》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/02-09/1514142126.html
[3] 《<关于原料药领域的反垄断指南>重点解析及企业合规建议》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/11-19/1516482592.html
[4] 市场监管总局关于附加限制性条件批准丹佛斯公司收购伊顿股份有限公司部分业务案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202106/t20210607_330289.html
[5] 市场监管总局关于附加限制性条件批准某液压产品公司股权收购案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202111/t20211118_336984.html
市场监管总局关于附加限制性条件批准某固态硬盘业务收购案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202112/t20211222_338317.html
市场监管总局关于附加限制性条件批准某集成电路公司股权收购案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202101/t20210119_325338.html
[6] 市场监管总局关于禁止某游戏直播公司合并案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202107/t20210708_332421.html
[7] 《从史上最高罚单看企业反垄断合规的重要性》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/04-13/1659532446.html
[8] 《执法动态|建材行业开出迄今最高反垄断罚单》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/02-25/1335203987.html
[9] 《经营自由或互联互通？“必需设施”理论的反垄断法实践》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/11-24/1601061501.html
The End
作者简介
蒋蕙匡 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败
特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学
贾申
北京办公室 顾问
业务领域：诉讼仲裁, 反垄断和竞争法, 贸易合规和救济
郭程 律师
北京办公室 合规与政府监管部
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