欧盟《纵向协议集体豁免条例》与《纵向限制指南》修订要点速览

Original 余昕刚侯彰慧等中伦视界 2022-08-15

作者：余昕刚侯彰慧许聿宁

本文介绍了欧盟委员会对《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》的主要修订内容，并对其中涉及的安全港范围调整进行了重点梳理。

///

序

言

欧盟委员会于2010年颁布的《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation (No. 330/2010) [1]，以下简称为“《2010版豁免条例》”）及配套《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints (C(2010) 2365)，以下简称为“《2010版指南》”）将于2022年5月31日到期。经全面评估、审查、并征求公众意见，欧盟委员会于2022年5月10日颁布了新修订后的《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation (2022/720) [2]，以下简称为“《2022版豁免条例》”）及配套《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints (C(2022) 3006 final)，以下简称为“《2022版指南》”）。

在《2010版豁免条例》及《2010版指南》中，欧盟委员会建立了针对纵向协议或行为的安全港原则（“安全港”），对部分虽然落入《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条第（1）款范围（存在直接或间接固定转售价格、限制或控制生产、销售、技术开发或投资、划分市场或供应来源等等情形），但能够产生第101条第（3）款所规定的提高效率、增进消费者福祉等积极效果的纵向协议或行为进行推定豁免。尽管存在安全港这一推定豁免制度，欧盟委员会及欧盟各成员国竞争主管机构仍有权评估被豁免协议和行为是否符合《欧盟运行条约》第101条第（3）款的要求，从而决定是否撤销该等豁免。

本次修订保留了《2010版豁免条例》及《2010版指南》中的部分关键条款，包括适用安全港的30%市场份额门槛和不得享受安全港待遇的部分核心限制行为规定，并在此基础上根据近年来的欧盟的立法动态和欧盟各成员国的执法实践做了如下修订：

缩小了双重分销行为和最惠国条款的安全港范围[3]；
扩大了主动销售限制和在线销售限制的安全港范围[4]；
将利益相关方普遍认为特别复杂的地域和客户限制条款调整为独家分销体系、选择性分销体系和自由分销体系三类[5]；
将限制最低广告价格（即供应商限制经销商在广告宣传中对商品的最低价格描述）认定为一种间接的转售价格维持行为[6]；
明确实现可持续性发展目标的协议属于产生《欧盟运行条约》第101条第（3）款所规定的提高效率的行为，如减少温室气体排放[7]；
通过阐明撤销豁免的适用条件和程序，加强欧盟各成员国竞争主管机构在个别案件中撤销某一纵向协议或行为所享有推定豁免的能力[8]。

《2022版豁免条例》及配套《2022版指南》将于2022年6月1日生效。以下为我们对本次修订的重点总结。

一

对双重分销行为的调整

作为一项原则，对纵向协议的豁免一般不适用于竞争企业之间订立的纵向协议。但是，在双重分销模式下，满足特定条件的纵向协议仍然可以获得豁免。双重分销（Dual Distribution）是指供应商不仅通过经销商间接销售其货物或服务，还直接向终端用户销售该等货物或服务，因而与其经销商存在直接竞争的行为。《2010版豁免条例》规定，在双重分销模式项下的纵向协议须满足如下条件，方可被豁免：(a)竞争企业间签订的纵向协议为非互惠性的，即货物或服务的采购方并未同时向货物或服务的供应方提供相同类型的货物或服务[9]，且(b) 经销商与供应商在上游环节不存在竞争关系，例如：供应商是商品制造商和分销商，而经销商是分销商，其在生产环节不与供应商相竞争，或供应商是若干贸易环节的服务提供商，而经销商在零售环节提供商品或服务，在其购买合同服务的贸易环节不与供应商相竞争[10]。

考虑到在实践中，《2010版豁免条例》可能豁免一些导致横向竞争关注的纵向协议，由此对公平竞争和消费者福利造成损害，而且这一问题随着双重分销行为的大量增长而愈演愈烈，《2022版豁免条例》对双重分销行为的安全港范围进行了以下调整：

* 双重分销行为的豁免将不包括供应商与经销商之间特定的信息交流，该等信息包括：与纵向协议的执行不存在直接关系的信息，或并非改善货物或服务的生产或销售所必要的信息[11]；

《2022版指南》进一步列举了一些与纵向协议的执行不存在直接相关且无助于改善货物或服务的生产或销售的信息类型[12]，包括：

与供应商或经销商打算在下游销售货物或服务的未来价格有关的信息；
已确定的货物或服务最终用户有关的信息，除非 (a)该等信息能够使得供应商或经销商满足特定最终用户的要求，或(b)该等信息能够帮助供应商监控经销商对选择性分销协议或独家分销协议的执行情况。

* 如果在线中介服务的提供者（即平台）同时自行销售相关货物或服务（即自营+平台模式），则该等平台与平台内经营者之间达成的纵向协议均不属于豁免范围[13]。

与此同时，基于实践发展，《2022版豁免条例》也将双重分销豁免的例外情形扩大到了进口商和批发商，其规定若供应商在上游作为货物的制造商（或进口商或批发商），在下游作为货物的进口商（或批发商或零售商），而经销商在下游作为货物的进口商（或批发商或零售商），则该双重分销行为可以被豁免[14]。

二

对最惠国条款的调整

最惠国条款（MFNs）可以被分为广义最惠国条款和狭义最惠国条款两类：广义最惠国条款指卖方对买方提供的交易条件（包括价格条件，以及库存、货物/服务可用性等非价格条件，下同）不得低于卖方在任何销售渠道所提供的交易条件；而狭义最惠国条款仅意味着卖方对买方提供的交易条件不低于卖方在自营的销售渠道所提供的交易条件。

在《2010版豁免条例》中所有类型的最惠国条款均能被豁免。而《2022版豁免条例》将与最终用户相关的广义最惠国条款排除在安全港范围之外，其规定任何直接或间接导致在线中介服务的买方（即平台内经营者）不得以更优的交易条件向最终用户提供、销售、转售货物或服务的条款均不得被豁免[15]。

这一修订回应了近年来欧盟各国在平台领域的执法关注，如Booking在接受法国、瑞典、意大利竞争主管机构的反垄断调查后，承诺不再使用广义最惠国条款。

根据《2022版指南》，其他类型的最惠国条款仍受到豁免[16]，例如：

* 与平台内经营者自有销售渠道相关的最惠国条款（即与最终用户相关的狭义最惠国条款）；

* 与向最终用户提供货物或服务无关的最惠国条款；

* 以制造商、批发商或零售商购买货物或服务的投入作为条件的最惠国条款（又被称为最惠客户条款，即MFCs）。

但《2022版指南》同时指出，在评估涉及最终用户的狭义最惠国条款时，需要关注同一相关市场中相似条款导致的累积效果。若覆盖大量用户的一个或多个平台同时采用与最终用户相关的狭义最惠国条款，且没有证据表明该等条款产生《欧盟运行条约》第101条第（3）款所规定的提高效率、增进消费者福祉等积极效果，那么该等条款可能不再能基于《2022版豁免条例》而受到豁免[17]。

三

对主动销售限制的调整

主动销售包括如下方式：通过信件、电子邮件、电话等沟通方式针对潜在客户进行营销，通过在线媒体、价格比较服务或在搜索引擎上针对特定地区的客户或客户群体发布广告或促销，经营一个具有对应于特定地区的域名的网站，或在网站上提供与买方所在地区常用语言不同的特定地区语言[18]。主动销售与被动销售相对应，被动销售是指经销商应个人客户的主动要求而进行的销售，包括向客户交付货物或服务，被动销售也包括因参与公共采购或响应邀请招标而产生的销售[19]。

供应商对经销商主动销售和被动销售的限制通常被认定为核心限制行为，而不得享受《2010版豁免条例》的安全港待遇。但考虑到限制主动销售往往具有经销商整体管理的合理性，《2010版豁免条例》规定了四种可被豁免的例外[20]：

* 供应商限制其他经销商向已被保留为自己的独家地区，或已分配给某一经销商的独家地区进行主动销售（但供应商不得限制其他经销商的下游客户在该地区内的销售）；

* 供应商限制以批发方式经营的经销商向最终用户进行主动销售；

* 供应商限制其他经销商及其客户向位于其实行选择性经销地区内的未经授权经销商进行主动销售；

* 供应商限制其他经销商将为组装目的而供应的零部件出售给使用该零部件生产与供应商同类型产品的客户。

《2022版豁免条例》对限制主动销售行为的豁免进行了以下修订：

* 允许供应商在每个独家经销区域/客户群内指定不超过五名经销商进行经销活动[21]，这一修订为独家经销体系中创造了共享独家经销权的可能；

* 允许供应商将向经销商施加的在独家经销区域或独家经销客户群体的主动销售限制进一步延伸至该等经销商的直接客户[22]，但供应商不得向分销体系的更下游客户继续施加该等主动销售限制；

* 允许供应商限制其选择性分销体系中的经销商的客户向位于选择性分销体系运营地区的未经授权的经销商进行主动销售[23]。

上述调整可以增强供应商根据其业务需要设计其分销体系的能力，包括保护其选择性分销体系的能力，提高分销体系的效率。

四

对限制线上销售行为的调整

《2010年指南》将对线上销售的以下限制认定为核心限制行为，不得享受《2010版豁免条例》安全港待遇：

* 供应商与经销商通过协议约定，对于拟进行线上销售的商品，经销商应支付比其拟在线下销售的商品更高的购买价格（直接双重定价）。双方也不得约定供应商给予经销商一个与经销商线下销售额挂钩的固定费用折扣（间接双重定价）[24]；

* 供应商与经销商约定，对经销商的在线销售渠道施加高于线上销售渠道的销售标准，以阻碍经销商通过线上销售渠道获取更多的客户[25]。

考虑到线上销售渠道已日趋成熟，其不再需要特殊保护，《2022版指南》不再将以上两类对线上销售的限制行为视作不得享受安全港待遇的核心限制行为，其指出：

* 考虑到双重定价可以激励或奖励对线上销售渠道和线下销售渠道的投资，若供应商的双重定价行为不会阻碍经销商通过线上渠道向特定地区或客户销售货物或服务，该等双重定价行为可以受到安全港保护[26]；

* 在实施选择性分销体系的背景下，考虑到线上销售渠道和线下销售渠道的不同（如线上销售渠道的退货风险及退货成本更高），供应商可以对经销商施加与线下销售渠道不同的线上销售标准，但该等标准不得阻碍经销商通过线上渠道向特定地区或客户销售货物或服务[27]。

此外，《2022版豁免条例》还将以下行为认定为不得享受安全港待遇的核心限制行为[28]：

* 供应商对线上渠道销售的限制直接或间接、单独或与其他因素共同阻碍经销商或其客户有效利用线上渠道提供货物或服务；

* 供应商通过对一个或多个在线广告渠道进行限制，从而阻碍经销商或其客户有效利用线上渠道提供货物或服务。

《2022版指南》进一步说明以下行为属于核心限制行为：供应商直接禁止经销商或其客户使用在线广告渠道（如搜索引擎或比价服务），或通过施加限制的方式间接禁止经销商或其客户使用在线广告渠道（如禁止其在投标时使用供应商的商标或品牌名称或限制其在接受比价服务中提供价格相关信息）。因为供应商的该等限制将经销商及其客户的客户群体限缩在其线下运营范围内、阻碍其向客户报价并由此获客，所以该等限制实际阻碍了经销商及其客户有效利用互联网向特定地区或客户销售货物或服务。但供应商禁止经销商使用特定的搜索引擎或比价服务一般不被认定为核心限制行为，除非该等搜索引擎或比价服务为在线广告渠道被广泛使用，且经销商无法通过其他在线广告渠道的服务为自己的线上销售渠道获取客户[29]。

结语

Conclusion

《2022版豁免条例》与《2022版指南》的各项修订回应了平台经济模式下，如何平衡公平竞争和创新发展的难题，也为企业如何开展线上销售提出了新的思路。同时，相关修订为企业、执法机构等利益相关方提供了更清晰、简明的规则和指导，能有效降低企业的合规成本与执法机构的监管成本。本次修订也对中国《反垄断法》中新增的垄断协议安全港制度具有重要的借鉴意义。

[注]

[1] 全称为Commission Regulation (EU) No. 330/2010 of 20 April 2010, on the application of article 101(3) of the TFEU to categories of vertical agreements and concerted practices。

[2] 全称为Commission Regulation (EU) 2022/720 of 10 May 2022, on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices

[3] 参见《2022版豁免条例》第5条第1款(d)项和参见《2010版豁免条例》第2条第4款、第5款和第6款。

[4] 参见《2022版豁免条例》第4条(b)款和《2022版指南》第6.1.2节。

[5] 参见《2022版豁免条例》第4条(b)款、(c)款和(d)款。

[6] 参见《2022版指南》6.1.1节，第(187)段。

[7] 参见《2022版指南》1.2节，第(8)段。

[8] 参见《2022版指南》第7.1节。

[9] 参见《2022版指南》第4.4.3节第(93)段。

[10] 参见《2010版豁免条例》第2条第4款。

[11] 参见《2022版豁免条例》第2条第5款。

[12] 参见《2022版指南》第4.4.3节，第（100）段。

[13] 参见《2022版豁免条例》第2条第6款。

[14] 参见《2022版豁免条例》第2条第4款(a)项。