原创 ▎VIE架构法律问题解析——架构搭建、37号文登记、ODI备案/核准

融小律华商律师 2023-08-25

2000年4月13日，新浪采用VIE架构于纳斯达克上市，成为国内首家赴美上市的互联网公司，开启了中国企业赴境外上市的新模式，后阿里巴巴、京东、百度、腾讯等公司陆续采用VIE架构成功赴海外上市，获取了更灵活的筹措资金的方式。2021年12月24日，证监会根据《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》起草了《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（尚未生效），拟对中国境内企业境外上市制定备案程序等系列规定。

鉴于以上，本团队将对VIE架构的概述、相关法律规定、实务操作等方面进行解读。

一、VIE架构概述

（一) 什么是VIE架构？

“VIE”英文全称为“Variable InterestEntities”，也即可变利益实体，又称为协议控制架构，即境外注册的上市主体与境内业务运营实体相分离，由境外主体通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司在经营决策、利益分配、人事调整的控制，这是区别于股权控制的架构模式。

VIE架构的优势主要在于以下几点：

1.可满足企业获取境外融资的需求；

2.可于中国香港及海外其他国家/地区申请挂牌上市，有利于优化企业上市程序，便于接受境外基金的投资等；

（二) 如何搭建VIE架构？

1.搭建境外架构

注：

（1）以上境外架构为搭建VIE架构中常见的境外建构，最终的架构需根据项目实际情况确定。

（2）BVI（The British Virgin Islands, 英属维京群岛），指境内经营主体的实际控制人在BVI设立特殊目的公司。实际控制人通过100%控股的BVI公司持有境外上市主体的股份。

（3）境内企业通过搭建VIE架构于海外上市，由于税收优惠政策，通常将最后一层设置为中国香港公司。若中国境内实体企业在符合国内相关监管的前提下将利润汇出，且若离岸公司位于中国香港且符合香港的相关规定，税率最低可达5%。

2.协议控制

注：

WOFE全称“Wholly Owned ForeignEnterprise”，系香港公司于境内设立的外商独资企业，由WOFE与境内公司及创始股东签署VIE配套协议，以实现境外上市主体对实际运营公司的控制及财务的合并。

（三) VIE配套协议涉及的主协议

序号	合同名称	内容要点
1	管理服务合同或类似协议	1.境内公司委托WOFE向其提供管理服务；负责境内公司的日常管理及经营，包括制定及执行所有境内公司业务及经营制度、财务及会计制度、人事制度； 2.境内公司须向WOFE计提及支付管理及顾问费相当于境内公司总收益减所有相关成本、开支及甲方须缴纳的税金，如就某一年度有所亏损，则该年度无需计提服务费用直至境内公司有盈余为止。
2	股权质押协议	为担保境内公司向WOFE履行《管理服务合同》项下义务，尤其是管理及顾问费用的支付义务，境内公司的股东将持有境内公司的股权质押给WOFE作为担保。
3	独家购买权协议或类似协议	境内公司股东将其持有的境内公司100%的股权之购买权（“购股权”）不可撤回地授予WFOE，在合适时机，WFOE可以选择以无偿或届时法律允许的最低价格向境内公司股东购买其持有的境内公司100%的股权且WFOE有权随时决定行使购股权。
4	知识产权转让及许可协议或类似协议	境内公司将拥有的所有知识产权，包括但不限于乙方所拥有的专利权、商标权、著作权、发明权、发现权及/或服务标记（无论是否注册）、商号、货源标记、发明、发现、实用新型、外观设计、注册设计、未注册设计和版权，在世界任何地方对上述所提出的任何申请，对所有图纸、平面图、规格设计和电脑软件的版权，所有专有技术、技术诀窍和保密信息，以及上述所有的申请权转让与WFOE，代价为无偿或法律允许的最低价格。
5	授权委托书	境内股东(“委托人”)不可撤销的授权WOFE或其指定人士(“受托人”)作为委托人唯一的全面的排他的代理人，按照法律和境内公司章程拥有一切境内股东股东的权力。

二、37号文登记的相关规定

（一) 什么是37号文登记？

通常我们说的37号文是指《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号文），由国家外汇管理局于2014年发布，主要作用在于解决境内居民个人的境外融资和返程投资合规性的问题。而37号文登记，则是指境内居民个人的境外投资外汇登记。

根据37号文的规定，外汇登记限于境内居民个人，而境内机构的境外直接投资外汇登记应当按照国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的通知（汇发[2009]30号）等相关规定办理。

37号文相关规定部分截图如下：

（二) 37号文的登记流程

（三) 未依法办理37号文登记的后果

1.行政处罚

根据37号文及《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，如境内居民未按规定办理相关外汇登记、存在虚假承诺等行为，除可能影响未来境外资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求改正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款；如果还涉及资金流出、流入结汇等问题，处罚金额将进一步提升，相关外汇还需限期调回。

此外，境内居民若未能合规办理37号文登记，存在关联外商投资企业的外汇合规或受限问题，该等外商投资企业可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。

2.相关案例

根据相关公告文件，明月镜片股份有限公司、天阳宏业科技股份有限公司等公司的实际控制人存在于境外设立“特殊目的公司”并进行融资但未办理外汇登记的行为，故上述公司的主管机关（外汇管理局）依据37号文和/《中华人民共和国外汇管理条例》的规定对相关人员处以警告、罚款等行政处罚。相关内容截图如下：

（图源：《上海市广发律师事务所关于明月镜片股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的法律意见》）

三、ODI备案/核准的相关规定

（一)什么是ODI？

ODI全称为Overseas Direct Investment，即境外直接投资，国家外汇管理部门、商务部门、发改委关于“境外直接投资”的定义基本一致，指中国境内企业经过相关部门的批准后，直接或通过其控制的境外企业，以设立、并购、参股或提供融资等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权或他相关权益的行为。

（二)如何办理ODI备案/核准？

根据监管要求，境内非自然人主体（包括境内的有限责任公司、有限合伙企业等）进行境外直接投资或并购交易行为，需要完成ODI备案后才能获取境外目标公司的股份或权益，具体包括商务部门境外投资行为的备案/核准、发改委对境外投资项目的核准或备案、外汇登记审核三大环节。

1.商务部门环节

序号	类别	具体内容
1	审核方式	备案	核准
2	条件	不涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行备案管理。	涉及敏感国家和地区、敏感行业的： 1.实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家；必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单； 2.核准管理的行业是指涉及中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。
3	审批部门	中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。	中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

2.发改委环节

序号	类别	具体内容
1	审核方式	备案	核准
2	条件	投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。	投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目： 1.敏感类项目包括：涉及敏感国家和地区、行业的项目； 2.敏感国家和地区包括：与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他敏感国家和地区； 3.敏感行业包括：武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒及根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委发布。
3	审批部门	根据投资金额和申报主体的性质来定： 1.投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）的，备案机关是国家发展改革委； 2.投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委； 3.投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。	国家发展改革委

3.外汇管理环节

由境内企业向其所在地的外汇管理局进行申请。实践中，外汇管理部门多授权银行对备案资料进行审查。

（三)未依法申请ODI备案/核准的后果

1.行政处罚

《企业境外投资管理办法》第五十三条属于核准、备案管理范围的项目，投资主体有下列行为之一的，由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的；（二）应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的。

根据《企业境外投资管理办法》等规定，若境内企业未取得申请境外投资备案或核准而实施相关的投资项目的，存在投资主体中止或停止实施、处以警告的风险，若涉及提供融资、担保的，可能因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。