明思研究：浅谈未签劳动合同的企业用工风险
【明思】成立于2002年，总部位于中国广州。系由来自国内外的多名资深律师、博士、博士后、教授组建的，专注于解决家族法律事务、民商事争议、资产重组、投融资、财税法、刑民交叉等领域的综合性、涉外型的广东省优秀律师事务所。
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案例一：入职表当劳动合同，单位赔偿50万元
案情：白云区13名厨师一起入职某酒店。酒店与13名厨师分别签订了《入职申请表》，当中详细记录了工作岗位、工作期限、工资标准等基本情况，但双方未签专门的劳动合同，后来13名厨师集体离职，委托笔者提起劳动仲裁，要求酒店支付未签劳动合同双倍工资差额共计约50万元。
本案的争议焦点是：《入职申请表》是否属于劳动合同？酒店是否应支付未签劳动合同双倍工资差额50万元？
庭审中，酒店律师认为双方签订的《入职申请表》就是劳动合同。劳动合同书面形式不应特定化，对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他非劳动合同书形式，双方已实际履行且个人未提异议的，可以认定为书面劳动合同。《职务申请表》记载的工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容均经过双方协商后确定，已达成合意，有双方当事人签名或盖章，从形式上已具备劳动合同签订要件。因此酒店律师认为双方已签订劳动合同，主张驳回13名劳动者的仲裁请求。
笔者认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第17条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”这些条款是劳动合同必备条款，也就是说缺少其中任何一个条款都不是劳动合同，而这份《入职申请表》仅写明了前述规定的部分条款，缺少其中第（五）、（七）、（八）项，因此该《入职申请表》不属于劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”酒店未与劳动者订立书面劳动合同，应向13名劳动者支付未签劳动合同双倍工资差额。
经过激烈辩论，最后白云区劳动仲裁采纳了笔者的观点，裁决酒店败诉，酒店应向13名劳动者支付50万元的未签劳动合同双倍工资差额。
这个案例告诉我们一个道理，劳动合同与普通民事合同有着重大区别，普通民事合同尊重当事人双方意思自治，只要不违反法律法规强制性规定，不损害第三人，双方可自由约定合同内容。但是对于劳动合同，法律对其形式和内容则有严格的规定，劳动合同中双方意思自治的范围不大，用人单位稍有不慎则可能被认定未签劳动合同，进而承担高额的赔偿责任。因此用人单位可以采用劳动部门版本的《劳动合同》，这种版本虽然不违反法律规定，但不一定适用每一种类型的企业。因此建议用人单位委托律师针对自身企业的情况，起草适合自己企业的劳动合同。
案例二：遭遇职业碰瓷，用人单位赔偿10万
案情：张先生入职开发区某公司，期间用人单位要求其签劳动合同遭拒，张先生一年后离职，申请广州市总工会法律援助，市总工会委派笔者代理其提起劳动仲裁，要求用人单位赔偿未签劳动合同双倍工资差额共计约10万元。
本案争议焦点是，劳动者拒签劳动合同，用人单位可否免除支付双倍工资差额的责任？
用人单位在庭上抗辩，张先生是职业碰瓷的，之前入职多家单位不签合同，并离职提起仲裁以此谋利。本案中，用人单位多次要求其签订劳动合同但其均拖拖拉拉不签字，因此未订立书面劳动合同的责任在于张先生，用人单位已经尽到提示义务，不应赔偿双倍工资差额。
笔者认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”根据这条规定，即使用人单位表述为真，张先生入职后一个月内不签劳动合同，用人单位有义务书面解除劳动关系，而本案中用人单位显然未在一个月内履行解除劳动合同的法定义务，而是继续让其工作一年之久。因此所以即便是张先生不与单位签劳动合同，也不能免除其赔偿未签劳动合同双倍工资的责任。
最后仲裁庭采信了笔者观点，裁决用人单位应向劳动者支付10万元的未签劳动合同双倍工资差额。
从这个案例我们可以知道，即便遭遇职业碰瓷，劳动者恶意不签合同，单位应当在刚满一个月的时候解除劳动合同，否则也不能免除支付双倍工资差额的责任。建议企业在劳动者其入职之后，尽早要求其签订劳动合同，若劳动者拖拉，则应及时向其寄送书面的《签署劳动合同通知书》和空白劳动合同要其签字，快递单上写清楚邮寄内容，邮寄地址为其户籍地或入职登记表其填写的居住地址，如果可以的话，尽量保留好劳动者拒签的证据，用人单位在入职满一个月的时候以未签劳动合同为由解除劳动合同。
结语：《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”从条文就可以看出，该法的宗旨是保护劳动者的合法权益，并非维护劳资双方的合法权益，因此无论是法条，还是当今劳动仲裁实践，都是将劳动者作为弱势一方看待，在裁判时偏向劳动者一方。但中国改革开放多年，今时不同往日，资方强势劳方弱势的情况已经大大改变，现在劳资双方的地位已经趋于平等，甚至资方经常还处于弱势的地位。现行的劳动合同法显然不适应当下的劳动关系，已经滞后于时代的发展。在这种情况下，作为用人单位的一方，必须认清法律风险，增强法律风险防范意识，建议聘请律师做法律顾问，给企业做一个法律风险的全面诊断，将法律风险消灭在萌芽中，避免经济损失。
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