【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之五：柬埔寨与中国的双边投资保护协定及其在ICSID的国际投资仲裁案件

作者简介

陈军  上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

汪景涛  上海建纬律师事务所律师助理，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括外商投资、公司业务等。

柬埔寨王国（the Kingdom of Cambodia，以下简称“柬埔寨”）位于亚洲中南半岛南部，是我国推行“一带一路”战略合作的重点国家之一。近年来，柬埔寨经济均实现7%以上的增长速度，2016年柬埔寨全年国内生产总值（GDP）约合198.2亿美元[1]；目前，中国已成为柬埔寨第一大投资来源地，截至2016年末，中国对柬埔寨直接投资存量43.69亿美元[2]，投资产业主要分布在水电站电网、通讯、服务业、纺织业、农业、烟草、医药、能源矿产、境外合作区等；世界银行发布的《2018年营商环境报告》显示，在全球190个经济体中，柬埔寨营商环境排名第135位。[3]

柬埔寨于1993年5月签署《解决国家与他国国民间投资争议公约》（简称“《解决争端国际中心公约》”），并于2004年12月正式批准该公约，2015年1月公约对柬埔寨正式生效；同时，柬埔寨与中国签有双边投资保护协定（BIT）。本文一方面对该BIT进行解析，另一方面通过分析国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”或“中心”）受理的柬埔寨与外国投资者之间的仲裁案件，揭示柬埔寨境内的国际投资风险，旨在为保护中国企业在 兹柬埔寨 的投资提供一定的参考。

（一）“中国—柬埔寨BIT”概览

1996年7月，中国与柬埔寨签署《中华人民共和国政府和柬埔寨王国政府关于促进和保护投资协定》（以下简称“中国—柬埔寨BIT”），并于2000年2月1日生效。

“中国—柬埔寨BIT”既包括规定缔约双方权利、义务的实体性内容，也包含代位权、投资争议解决等程序性规定，主要内容包括：（1）定义条款，主要对“投资”、“投资者”、“收益”和“领土”等词语进行定义，明确中国—柬埔寨BIT所保护的对象和投资种类；（2）投资的促进和保护条款，约定了缔约双方应当对两国之间的互相投资给予鼓励；（3）公正与公平待遇条款；（4）最惠国待遇条款；（5）国有化、征收条款；（6）损害或损失补偿条款；（7）投资、收益转移条款；（8）有关协定解释或适用的争议解决条款；（9）代位权条款；（10）投资者与东道国的争议解决条款。本文就中国—柬埔寨BIT的部分条款进行分析，并明确其中存在的风险或不足。

（二）投资的待遇

1. 公正与公平待遇

中国—柬埔寨BIT第3条第（1）款将“公正与公平待遇”规定为“缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护”，但是对“公平的待遇和保护”的含义并未进行任何解释，公正与公平待遇适用应当何种标准，应结合第3条第（2）款的限定条件来理解。

2. 最惠国待遇

中国—柬埔寨BIT将公平公正待遇与最惠国待遇相联系，其中第3条第（2）款规定，“本条第一款所述的待遇和保护不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护”，则投资者可依据本条款向东道国主张任何与第三国同等的待遇；但协定并未规定投资者享有最惠国待遇的具体领域，对“最惠国待遇”本身的解释及在此基础上对“公平与公正待遇”的解释均存在一定的模糊性。

3. 待遇的例外

中国—柬埔寨BIT第3条第（3）款明确公平公正待遇与最惠国待遇的例外，即不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟，避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

中国—柬埔寨BIT仅规定了公正公平待遇和最惠国待遇，不包含规定国民待遇的条款，从条文本身看柬埔寨的外资与内资处于不平等地位；但从实践层面看，柬埔寨政府视外国直接投资为经济发展的主要动力，对外资与内资基本给予同等待遇，柬埔寨无专门的外商投资法，其政策主要体现在《投资法》及其《修正法》等相关法律规定中。[4]

（三）国有化或征收

1. 国有化或征收的条件

中国—柬埔寨BIT第4条第（1）款规定，通常情形下，东道国不得对缔约另一方的投资者进行国有化或征收；特殊情形下的征收、国有化或其他类似措施须同时满足“为了公共利益”、“依照国内法律程序”、“非歧视性的”、“给予补偿”四个条件；协定并未明确规定“间接征收”的内涵，而是笼统规定“其他类似措施”，中国—柬埔寨BIT对“间接征收”认定标准的缺失不足以涵盖我国在柬埔寨的投资可能面临的特殊类型国有化或征收风险。

2. 国有化或征收的补偿

中国—柬埔寨BIT第4条第（2）款规定国有化或征收的补偿“应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值”，可以看出，相对于一般“公正”、“公平”等关于补偿标准的表述，中国—柬埔寨BIT规定了更为具体而充分的补偿标准，但对被征收财产“市场价值”的具体评估方法，如征收后利息的计算方式、折旧值的计算方式，则有赖于在具体案件中确定；

同时，协定第4条第（2）款规定对于国有化或征收的补偿应是可以兑换的和自由转移的，美元是柬埔寨社会的主要交换媒介，美元流通量占市场货币流通总量的85%以上，则，柬埔寨官方对于征收外资的补偿应以美元形式给予，并不得对补偿款施加任何转移至柬埔寨境外的限制；协定第4条第（2）款对补偿的时间作出规定，即东道国政府对征收补偿款的支付不应无故迟延。

（四）损害与损失的补偿

根据中国—柬埔寨BIT第5条规定，我国投资者在东道国境内的投资由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失的情形下，若缔约另一方采取补偿等有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇；则，我国投资者并非享有东道国境内关于损害与损失补偿的“绝对待遇”标准，但同等条件下，东道国一旦给予任何第三国任何补偿措施，则我国投资者获得的待遇不应低于该种给予第三国的待遇。

柬埔寨境内社会治安和安全形势总体良好，无反政府武装势力，但也存在一些安全隐患，同时柬埔寨党派之争使柬埔寨的国内政局仍有发生动荡的可能性，建议我国在柬埔寨的投资者充分利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）承保“战争及政治暴乱”险，以确保发生风险时的损失能获得我国保险机构的优先赔付。

（五）投资、收益的转移

中国—柬埔寨BIT第6条，东道国应保证缔约另一方投资者转移在东道国领土内的投资和收益，但转移须“按照其法律和法规进行”，美元是柬埔寨社会的主要交换媒介，根据柬埔寨《外汇法》规定：只要在柬埔寨商业主管部门注册的企业均可开立外汇账户，通过授权银行进行的外汇业务不受管制，但单笔转账金额在1万美元（含）以上的，授权银行应向国家银行报告。[5]

中国—柬埔寨BIT对自由汇兑和转移的范围规定的较为详细，根据协定第6条规定，可转移的投资、收益包括：“（一）利润、股息、利息及其他合法收入；（二）投资的全部或部分清算款项；（三）与投资有关的贷款协议的偿还款项；（四）本协定第一条第一款第（四）项的提成费（即“著作权，工业产权，专有技术、工艺流程、商标和商名”的提成费）；（五）技术援助或技术服务费、管理费；（六）有关承包工程的支付；（七）在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。协定第6条第（2）款规定，转移应依照转移之日东道国通行的市场汇率进行。

（六）代位权

中国—柬埔寨BIT第7条规定了“代位权”的内容，代位权是投资者母国或其指定的代表机构对在东道国的投资做了担保，在向投资者作了支付的前提下，东道国应承认投资者母国或其指定的代表机构代位获得投资者的权利或请求权；但投资者母国或其指定的代表机构代位获得的权利或请求权应以投资者的原有权利或请求权为限。

代位权的行使以一国建立相对完善的海外投资保险制度为前提，我国的海外投资保险机构为“中国信保”，中国信保是由国家出资设立的国有政策性保险公司，于2001年12月18日正式挂牌运营。海外投资保险是该公司开办的一项政策性保险，目前该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险；承保业务的保险期限不超过20年；赔偿比例最高不超过95%。我国在柬埔寨境内的海外投资者可充分利用我国的海外投资保险机制，在发生约定的保险事故而使海外投资遭受损失时，可获得中国信保的优先赔付。

（七）投资者与东道国争议解决

中国—柬埔寨BIT规定的投资者与东道国投资争议可提交国际仲裁的范围十分有限，根据第9条第3款规定，仅“涉及征收补偿款额的争议”可提交专设仲裁庭，但申请提交仲裁必须经过长达6个月的“友好协商”期间；且如争议双方在6个月协商期限后投资者将投资争议提交缔约一方有管辖权的法院，则这种选择将是终局的，投资者失去将争议提交专设仲裁庭的权利。

可以看出，中国—柬埔寨BIT对投资者与东道国投资的争议提交仲裁设定了诸多限制。首先，可提交仲裁的投资争议类型单一，与柬埔寨对外签署的其他生效BIT相比，中国—柬埔寨BIT是少有的将提交国际仲裁的投资争议范围局限于“涉及征收补偿款额的争议”的双边投资协定；其次，投资者选择将投资争议提交仲裁不仅须经过较为漫长的“等待期”，且届时投资者只能选择“或诉讼或仲裁”，两种救济途径互相排斥；同时，投资者应当注意，根据协定第9条第8款规定，仲裁员和出席仲裁程序的费用由争议各方各自负担，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用将由争议双方平均负担，则投资者选择将争议提交仲裁必然会带来与仲裁有关的费用负担。

（一）案件背景

截至目前，Cambodia Power Company v. Kingdom of Cambodia and Electricité du Cambodge[6]（以下简称“CPC v. Cambodia案”）是第一起也是唯一一起柬埔寨作为被申请方提交至ICSID的投资仲裁案件。[7]该案是受美国投资者控制的一家柬埔寨公司对柬埔寨王国及另一家柬埔寨的国有公司在ICSID提起的仲裁。

本案的申请方Cambodia Power Company（以下简称“CPC”）是一家依据柬埔寨国内法律成立和存续的公司，由位于美国特拉华州的公司Beacon Hill Associates，Inc. (以下简称“BHA”)全资拥有和控制；本案的被申请方为柬埔寨王国和Electricite du Cambodge（以下简称“EDC”），EDC为柬埔寨的一家国有公司。

1996年，CPC、EDC和柬埔寨王国先后签订了包括“电力购买协议”在内的三份投资协议（以下简称“投资协议”），约定CPC将向EDC出售电力，期限为20至25年，为达此目的，CPC将为柬埔寨首都金边建造和运营一座“C-4发电厂”，并为该项目安排必要的融资。

该案仲裁申请于2009年9月向ICSID提起；2011年3月，仲裁庭作出中心对该案管辖权的裁定；2013年4月，仲裁庭作出最终的实体裁决，据称，裁决认定柬埔寨王国没有通过EDC的任何行动直接或间接违反投资协议[8]，由于ICSID并未公开最终的仲裁裁决书，下文主要对ICSID对该案的管辖权问题进行讨论。

（二）关于ICSID对本案管辖权的争议

2009年9月，ICSID秘书处对CPC提起的仲裁申请进行了登记。CPC称，投资协议签署后，CPC已经采取了如进行设计、获得许可证、获取世界银行贷款等初步工作，准备开始建造发电厂，然而，从1998年到2004年，被申请方却一直以作为或不作为方式违反支持该项目的协议义务，因而导致协议预期的发电厂从未建成。CPC认为，柬埔寨王国和EDC违背了它们在投资协议中的承诺，拒绝同意CPC投资开发C-4发电厂项目，并否认CPC的投资成果，给CPC造成了近3亿美元的损失。依据三方签订的投资协议中的同意中心仲裁的条款，CPC有权将向中心提交仲裁申请。

被申请人反对ICSID中心拥有对本案的管辖权，主要理由为：首先，EDC不是柬埔寨王国的“组成部分或机构”，也从来没有依照《解决争端国际中心公约》的要求被柬埔寨王国指定为其“组成部分或机构”，EDC不符合中心管辖权的主体资格；其次，申请人没有在仲裁申请中没有对其案件的事实、双方的争议及法律依据进行确切的说明；此外，被申请人提出，申请人根据国际习惯法提出的仲裁请求是不可受理的，原因在于，当事双方决定约定投资协定受英国法律管辖时，有意将习惯国际法置于其同意仲裁的范围之外。

（三）仲裁庭关于“管辖权”的裁定意见

首先，仲裁庭认为它对EDC没有管辖权，因为EDC不是《解决争端国际中心公约》第25(1)条所指的柬埔寨的“组成部分或机构”，理由为：根据《解决争端国际中心公约》第25(1)条，“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端”，仲裁庭指出，缔约国将该国的一个公共实体指定为缔约国的一个“组成部分或机构”，必须由缔约国将该公共实体的名称以书面形式通知给中心，而不能依据申请人向中心提交仲裁申请时所附的投资协议认定；同时，双方先前签署投资协议中的仲裁条款并未明确约定将EDC指定为柬埔寨的“组成部分或机构”，因此，被申请人并未违反“允诺禁反言”（estoppel）原则。

总之，柬埔寨没有按照《解决争端国际中心公约》第25(1)条的要求，将EDC指定为“组成部分或机构”，这意味着CPC对EDC的仲裁申请不能在ICSID中进行，而根据投资协议中的仲裁条款，对EDC的仲裁申请仍可通过国际商会仲裁院（ICC）进行。

关于被申请人提出申请人没有在仲裁申请中适当地说明案件的问题，仲裁庭指出，ICSID机构规则(Institution Rule)第6(2)条仅要求仲裁申请“包含有关争议问题的信息，表明双方之间存在直接由投资引起的法律纠纷。”ICSID机构规则并不要求仲裁申请清晰阐明申请人依据的所有法律论据或具体诉讼理由，申请人“适当地说明案件”并非一个“管辖权”问题，而是一个“程序”问题，申请人可在其后的仲裁程序中完成此义务。

关于被申请人提出ICSID不可受理依据习惯国际法提出的仲裁申请的问题，仲裁庭指出，“认为一项适用国内法的约定旨在或应具有某种效力”以“完全排除基于国际法的任何救济途径”是不合理的，习惯国际法不可避免地与国际投资和ICSID仲裁有关，因为它包含一套规定这一领域中的最低保护标准的规范；认为外国投资协议的缔约方只要选择一项适用的国家法律，就以此排除这种固有的保护是不现实的。仲裁庭确信，在本案中，虽然投资协定约定适用英国法，并不表示当事各方同意将习惯国际法排除在其同意的范围之外，申请人有权根据习惯国际法向ICSID提出仲裁申请。

综上，仲裁庭裁定认定，仲裁庭对申请人向EDC提起的仲裁请求没有管辖权；但是，仲裁庭确有权审理投资者基于投资协议和国际习惯法向柬埔寨王国提起的仲裁申请。

（四）“CPC v. Cambodia案”对我国投资者的启示

首先，鉴于，依据中国—柬埔寨BIT，投资者将与东道国投资争议提交ICSID仲裁在可仲裁争议类型、前置程序上存在一定的局限性，在双方平等协商的基础上，投资者可争取在与东道国签订的投资协议中纳入“双方同意将有关协议的争议提交中心调解或仲裁”的条款，以确保与东道国发生的投资争议可以获得相对公正有效的解决；

其次，CPC v. Cambodia案中，CPC为依据柬埔寨国内法设立并存续的公司，应当属于“具有东道国国籍的法人”，不符合“另一缔约国国民”的资格，但此案中依照双方特别约定采用“实际控制”标准，将CPC认定为另一缔约国（美国）的投资者。可见，对于我国投资者在柬埔寨境内以设立公司的方式进行的投资，若与东道国发生投资争议，在争议双方特别约定的前提下，我国投资者在柬埔寨投资成立并控制的法人，可直接作为申请人向ICSID对东道国提起仲裁请求。

最后，投资者应当注意，如果争议一方是东道国“组成部分或机构”如东道国的国营企业，则不仅需要协议约定同意中心调解或仲裁的条款，且该“组成部分或机构”还需满足中心管辖的主体适格性，即除非东道国向中心发出通知指派某“公共实体”作为东道国的“组成部分或机构”，否则投资者不能针对该公共实体在中心提起仲裁申请，也不能依据投资协议中的“同意中心仲裁”和“明确将公共实体定义为东道国组成部分”的条款向中心提起仲裁申请。

中国—柬埔寨BIT制订、签署于上世纪90年代，其条款数量相对较少，对外资的保护范围存在一定缺失，部分条款内容过于原则、抽象，缺乏可适用性；具体而言，协定缺少关于“国民待遇”的规定，“国有化或征收”条款缺少“间接征收”的规定，关于“投资者与东道国争议解决”的条款存在一定的局限性，如可仲裁的投资争议类型有限，且设置了长达六个月的前置“等待期”；鉴于中国—柬埔寨BIT内容上存在一定的缺失，我国在柬埔寨的投资者与柬埔寨王国或其“组成部分或机构”进行投资合作时，更应重视与柬埔寨王国间投资协议条款的约定，以弥补中国—柬埔寨BIT条款的不足和漏洞。

根据柬埔寨仅有的在ICSID进行仲裁的“CPC v. Cambodia案”的启示，首先，若我国投资者与柬埔寨王国签订投资协议，则该投资协议应纳入双方同意“将投资争议提交中心调解或仲裁”的条款；其次，依照柬埔寨法律成立但被我国投资者实际控制的法人可以作为“另一缔约国国民”向ICSID提起仲裁请求；同时，除非柬埔寨王国向中心明确指派某公共实体为柬埔寨的“组成部分或机构”并批准该实体接受中心的管辖权，柬埔寨的公共实体将不作为在ICSID提起仲裁申请的被申请人。

[1] 参见中国商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——柬埔寨(2017年版)》，第13页。

[2] 参见商务部等：《2016年度中国对外直接投资统计公报》，第33页。

[3] 世界银行：《2018年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/cambodia,访问日期：2018年8月27日。

[4] 参见中国商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——柬埔寨(2017年版)》，第32页。

[5] 同上，第25页。

[6] See Cambodia Power Company v. Kingdom of Cambodia and Electricité du Cambodge, ICSID Case No. ARB/09/18, Decision on Jurisdiction (March 22, 2011).

[7] 资料来源：ICSID网站，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx,访问日期2018年9月1日。

[8] See “Investor-State Resolution: A Snapshot of Cambodia”, available at: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/10/03/investor-state-resolution-snapshot-cambodia/, Sep. 2, 2018.