【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之七：斯里兰卡与中国的双边投资保护协定及其在ICSID的投资仲裁案件

作者简介

陈军  上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

汪景涛  上海建纬律师事务所律师助理，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括外商投资、公司业务等。

斯里兰卡民主社会主义共和国（The Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, 以下简称“斯里兰卡”）是印度洋上的一个岛国，紧邻亚欧国际主航线，素有“印度洋上的珍珠”之称；斯里兰卡积极参与中国提出的“一带一路”倡议，希望借“一带一路”尤其是“21世纪海上丝绸之路”重树其印度洋贸易中心地位；2016年，斯里兰卡GDP总额为813亿美元，总量位列世界第67位，人均GDP为3835美元，位居世界第108位[1]；随着中斯两国经贸合作水平不断提高，中国对斯里兰卡投资呈加速发展态势，目前中国已经成为斯里兰卡的主要外国投资来源国。据中国商务部统计，2016年当年中国对斯里兰卡直接投资流量2.08亿美元。截至2016年末，中国对斯里兰卡直接投资存量9.81亿美元[2]；近年来，中资企业对斯里兰卡投资取得跨越式发展，多个大型投资项目签约，如由中国港湾工程有限责任公司承建的“科伦坡港口城”填海造地工程，将为斯里兰卡填出269公顷的土地面积，是斯里兰卡迄今为止最大的海外直接投资项目[3]；世界银行发布的《2019年营商环境报告》显示，在统计的全球190个经济体中，斯里兰卡营商环境便利度总体排名第100位[4]，相较于2018年，斯里兰卡营商环境便利度排名上升11位。

斯里兰卡于1967年8月30日签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（简称“《ICSID公约》”），并于同年10月正式批准该公约，1967年11月11日，《ICSID公约》对斯里兰卡正式生效；同时，斯里兰卡与中国签有《双边投资保护协定》（BIT）和《避免双重征税协议》(Double tax treaty)。本文一方面对中国-斯里兰卡BIT进行解析，另一方面通过分析国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）受理的斯里兰卡与外国投资者之间的仲裁案件，揭示斯里兰卡境内的潜在投资风险，旨在为保护中国在斯里兰卡的投资提供一定的参考。

（一）“中国—斯里兰卡BIT”概览

1986年3月13日，中国与斯里兰卡签署《中华人民共和国政府和斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于相互促进和保护投资协定》（以下简称“中国—斯里兰卡BIT”），并于1987年3月25日生效。

“中国—斯里兰卡BIT”既包括规定缔约双方权利、义务的实体性内容，也包含代位权、投资争议解决等程序性规定，主要内容包括：（1）定义条款，主要对“投资”、“收益”、“国民”、和“公司”等词语进行定义，明确中国—斯里兰卡BIT所保护的对象和投资种类；（2）适用协定的外国“投资”的领土范围和时间要求；（3）促进和保护投资条款，以及公正公平待遇条款；（4）最惠国待遇条款；（5）征收条款；（6）损失补偿条款；（7）汇兑条款；（8）代位权条款；（9）投资者与东道国的争议解决条款；（10）协定的解释或适用的争议解决条款。本文就中国—斯里兰卡BIT的部分条款进行分析，并从外国投资者的角度揭示其中的潜在风险。

（二）外资准入规定

1. 外资主管部门及法律

中国—斯里兰卡BIT第2条规定，“一、本协定只适用于：……（二）对在斯里兰卡共和国领土内的投资，是由斯里兰卡共和国政府指定的机构，根据可能存在并认为合适的条件书面批准的中华人民共和国的国民和公司进行的全部投资。”

斯里兰卡投资局（Board of Investment of Sri Lanka，简称“BOI”）是斯里兰卡主管外国投资的部门，其负责外国投资的核查、批准；斯里兰卡《投资委员会法》（BOI Act）是监管外国投资的主要法律。

外资准入方面，BOI项目是指依据BOI Act由BOI批准的项目，BOI项目又分为Section 16 Project（依据《投资委员会法》第16条批准的项目）和Section 17 Project（依据《投资委员会法》第17条批准的项目）。适用Section 16 Project的外国投资的最低额度为25万美元，投资分为100%的外国投资和与当地企业合作两种方式；适用Section 17 Project的外国投资，BOI有权批准项目，并与企业签订协议，给予项目公司及其投资者在税收、外汇管理、海关、工作签证等方面的优惠待遇。

2. 外商投资的领域

根据斯里兰卡适用于外商投资的《外汇管理规定》第1248/19条规定，斯里兰卡对外资的限制分为禁止进入、限制进入以及许可进入领域，除个别领域不允许外资进入外，大多领域对外资开放。斯里兰卡禁止外资进入领域包括借贷业、典当业、投资低于100万美元的零售业、沿海渔业、安全服务业等；而在航空、沿海货运、宝石开采、彩票以及列入斯里兰卡1990年颁布的“工业促进条例46号”中第二列表的领域，外国投资只能占据特定的股权比例；此外，还有一系列超过40%股权比例须得到斯里兰卡投资部门批准的许可准入领域[5]。

对于斯里兰卡禁止外商直接投资的领域，我国投资者应避免在斯里兰卡境内涉及相关投资，而对于限制领域，我国投资者应将投资的股权比例控制在斯里兰卡国内投资法允许的范围内。

（三）国有化或征收

1. 国有化或征收的条件

中国—斯里兰卡BIT第6条第（1）款规定，通常情形下，东道国不得对缔约另一方的投资者采取征收、国有化措施或其效果相当于征收或国有化的其它措施；特殊情形下的征收、国有化或其他类似措施须同时满足“为法律所准许的目的”、“根据国内法律”、“非歧视性基础上”、“给予补偿”四个条件；协定并未明确规定“间接征收”的内涵，而是笼统规定“效果相当于征收或国有化的其它措施”。

对于征收或国有化措施的“合法性”，中国—斯里兰卡BIT对审查主体进行了规定，应受影响的投资者的要求，可由东道国有关法院依据东道国的形式进行审查，由于审查主体及审查依据均牢牢掌握在东道国手中，对具体征收或国有化措施的“合法性”审查难以保证其公正性和合理性。

2. 国有化或征收的补偿

中国—斯里兰卡BIT第6条第（1）款规定国有化或征收的补偿“应等于征收前一刻的价值”，相对于“公正”、“公平”等关于补偿标准的通常表述，中国—斯里兰卡BIT规定了更加具体的补偿标准；同时，东道国应保证该补偿能有效地实现，并不得无故迟延。

根据协定第6条第（1）款规定，东道国对于国有化或征收的补偿应是可以兑换的和自由转移的，斯里兰卡货币为卢比(Sri Lanka Rupee)，自2015年初政府更迭以来，斯里兰卡卢布持续贬值；同时，斯里兰卡对外汇进行管制，外币可以自由兑换成斯里兰卡卢布，但斯里兰卡卢布兑换成外币则需要斯里兰卡外管局的批准。则，投资者在斯里兰卡对于国有化或征收的补偿，应更多要求以币值更为稳定和可自由流通的美元、欧元或人民币的形式给予。

协定第6条第（3）款对国有化或征收的补偿范围进行了规定，东道国对其境内依照东道国法设立的公司进行征收，而另一方投资者在其中占有一定股份，东道国应对投资者依照第6条第（1）款进行相应的补偿。

（四）损害与损失的补偿

根据中国—斯里兰卡BIT第7条规定，外国投资者在东道国境内的投资由于战争、国家紧急状态、暴乱、起义或骚乱而遭受损失，若东道国采取恢复、赔偿、补偿或其它处理方面的措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇；则，我国投资者并非享有东道国境内关于损害与损失补偿的“绝对待遇”，但同等条件下，东道国一旦给予任何第三国任何补偿措施，则我国投资者获得的待遇不应低于该种给予第三国投资者的待遇。

2009年，斯里兰卡结束长达26年的武装冲突，进入和平发展时期；2011年，斯里兰卡全国范围内的紧急状态法取消；2015年，斯里兰卡新政府上台。当前斯里兰卡境内社会治安和安全形势总体趋于稳定。为防范内乱风险，建议我国在斯里兰卡的投资者充分利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）承保“战争及政治暴乱”险，以确保发生风险时的损失能获得我国保险机构的优先赔付。

（五）投资、收益的汇出

中国—斯里兰卡BIT第8条第（1）款规定，东道国应保证缔约另一方投资者自由转移其资本及收益，但转移须“根据其法律和法规及在非歧视的基础上，保证缔约另一方国民或公司在缴纳税款及其他法定收费并扣除其他合理的当地生活费用后”进行；外资企业因业务发展需要可在斯里兰卡境内开立“对内投资账户”（Inward Investment Account），原则上斯里兰卡并不限制外资公司将银行账户上的外币汇入母公司。但需注意的是，每一年度会计期末，就该外资公司汇往境外母公司的资金超出境外母公司汇入资金的部分，应按照10%的税率征税。

协定第8条第（3）款规定，在不影响第8条第（1）款规定的情况下，缔约各方在遇有特殊国际收支困难时，可以在有限的时间内，有效并善意地履行其法律赋予的权力。根据本条款，在东道国遇有国际收支困难，可在短时间内限制转移，但最终不得影响投资者汇兑的权利。

根据协定第9条规定，对于国有化或征收补偿的转移、东道国战乱损失补偿的转移、投资和利润的转移，均应适用转移之日自由兑换货币通用的市场汇率。如没有该汇率，则适用官方汇率。

（六）投资者与东道国争议解决

中国—斯里兰卡BIT规定的投资者与东道国投资争议可提交国际仲裁的范围十分有限，根据第13条规定，仅“由征收发生的补偿款额的争议”可提交由双方组成的国际仲裁庭，但申请提交仲裁必须经过长达6个月的协商期间；且如争议双方在6个月协商期限后投资者将投资争议提交缔约一方有管辖权的法院，则这种选择将是终局的，投资者失去将争议提交国际仲裁庭的权利。

可以看出，中国—斯里兰卡BIT对投资者与东道国投资的争议提交仲裁设定了诸多限制。首先，可提交仲裁的投资争议类型单一，可提交国际仲裁的投资争议范围局限于“由征收发生的补偿款额的争议”；其次，投资者选择将投资争议提交仲裁不仅须经过较为漫长的“等待期”，且届时投资者只能选择“或诉讼或仲裁”，两种救济途径互相排斥；同时，投资者应当注意，根据协定第9条第（10）款规定，争议双方应各自负担其任命的仲裁员和参与仲裁程序的费用，仲裁庭主席为执行仲裁职责的费用以及仲裁庭的其他费用应由争议双方平均负担，但仲裁庭可以在其裁决中决定由一方负担较多费用。

（一）斯里兰卡在ICSID仲裁案件概况

截至2018年10月底，斯里兰卡作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有5件，均为依据斯里兰卡与他国签署的BIT提起。笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[6]：

根据以上信息，自1987年起，斯里兰卡作为被申请方被英国、美国等国的投资者基于多个双边投资保护协定诉至ICSID共计5起，其中3起案件仲裁庭已经作出仲裁裁决，2起案件仍在审理中；从外国投资者的国籍看，5起对斯里兰卡提起的仲裁案中，英国的投资者提起的仲裁案件有2起，其余案件投资者分别来自美国、德国和马来西亚；从仲裁案件涉及的领域看，涉及电力及其他能源产业领域的投资仲裁案件发生最多。

（二）Mihaly v. Sri Lanka案分析

1.  案件背景

Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka[8]（以下简称“Mihaly v. Sri Lanka案”）是一家美国公司Mihaly International Corporation（以下简称“Mihaly”）作为申请方对斯里兰卡政府提起的在ICSID的仲裁案件。

1993年，Mihaly与斯里兰卡政府签订了关于建设、拥有、运营一座火电站项目的“投资意向书”，意向书载明，它对双方均无约束力，但斯里兰卡政府应尽最大努力采取一切必要措施来执行交易，谈判双方着手在1993年第三季度末就项目签署一项正式的投资合同。

Mihaly在准备建立项目公司以及与斯里兰卡政府进行投资谈判的过程中付出了大额费用，但在执行该意向书的过程中，斯里兰卡政府拒绝与Mihaly公司签订正式合同，并宣布该项目无效。1999年7月，Mihaly依据美国-斯里兰卡BIT和《ICSID公约》向ICSID提起仲裁申请，要求斯里兰卡政府赔偿Mihaly为项目花费的资金支出。

2.  当事方对本案的争议

本案的争议焦点为，为准备投资项目而与东道国政府签订的某些意向书执行时的资金支出是否符合美国-斯里兰卡BIT和《ICSID公约》目的定义的“投资”。

申请方Mihaly引用一项意见认为，“发展阶段的支出占项目总费用的2%-4%”，Mihaly主张发展阶段的活动对于BOT项目的成功运作与发电厂的实际建设同样重要；同时，对“投资”一词给予较为宽泛的解释有利于鼓励资本流入发展中国家，否则，向发展中国家的资本的自由流动将会减弱。

被申请方斯里兰卡政府并未拒绝将申请方在发展阶段的支出认定为投资成本，但前提是双方最终形成一项协议，或者东道国政府接受或承认将此项支出定义为“投资”；如果仲裁庭未经东道国明确同意，而采用宽泛的解释将本案中的支出定义为“投资”，则发展中国家将很难遵守公约。

3. 仲裁庭的裁决意见

仲裁庭支持了斯里兰卡的观点，认为Mihaly对BOT项目的前期支出不构成ICSID公约第25条和美国-斯里兰卡BIT项下的“投资”，原因在于申请方和被申请方之间没有签订任何合同，没有任何一个文件就发电站的建造、拥有和运营排他性地授予Mihaly任何一项合同义务；如果双方最终达成投资协议，则谈判阶段发生的资本性支出有可能被各方追溯地转移到“投资”的“保护伞”范围内。

仲裁庭还指出，现代商业活动中，为达成最终合同准备的过程中可能需要花费大量的金钱，然而，支出是否构成投资并非由支出的大小来决定；最后，该事项常常取决于当事方，由他们决定在谈判的哪一阶段构成“投资”，具体到本案，双方本可同意成立一家电力公司而将同意成立公司的时间视为投资的起点。

4. Mihaly v. Sri Lanka案对我国投资者的启示

我国投资者对外投资的过程中应当注意，投资者在设立投资前进行的准备活动并不能当然被视为“投资”的一部分，与东道国签订的所谓投资“意向书”不构成一项对双方有约束力的义务，如在东道国境内最终投资设立失败，我国投资者在此过程中为投资设立准备而进行的支出极有可能不能获得任何赔偿或补偿；然而，如果投资者最终与东道国成功达成投资协议，则投资准备阶段的费用支付可通过“追溯”纳入到“投资”范围内。

根据斯里兰卡《投资委员会法》规定，适用Section 17 Project的外国投资，外国投资者可与斯里兰卡BOI签订投资协议，建议我国投资者在与斯里兰卡BOI进行投资协议谈判的过程中，与东道国机关就投资设立前的活动设定若干“先合同义务”，以对东道国机关形成一定的约束；在与斯里兰卡BOI正式签订“投资协议”时，可力求将谈判阶段为投资设立发生的支出纳入到“投资”成本的范围内，以减少发生投资终止事件时投资者的损失。

中国—斯里兰卡BIT制订、签署于上世纪80年代，条款数量相对较少，部分条款内容规定的过于原则、抽象，对外资的保护存在一定的漏洞；具体而言，对斯里兰卡投资准入门槛应结合其国内投资法律进行理解；“国有化或征收”条款缺少“间接征收”的规定，且对征收或国有化措施的“合法性”审查难以保证其公正性；关于“投资者与东道国争议解决”的条款存在一定的局限性，如可仲裁的投资争议类型有限，且设置了长达六个月的前置“等待期”。因此，我国在斯里兰卡的投资者与斯里兰卡政府及其BOI进行投资合作时，更应重视与斯里兰卡间投资协议条款的约定，以弥补中国—斯里兰卡BIT条款的不足。

考察斯里兰卡在ICSID进行仲裁的“Mihaly v. Sri Lanka案”，我国投资者应明确与东道国签订的“投资意向书”的法律性质，为防范风险，一方面投资者可争取就投资设立前的活动为东道国及其机关设定若干“先合同义务”，另一方面正式投资协议签订后，投资者应尽力将投资设立前准备活动的支出纳入到“投资”成本的范围内。

[1] 参见中国商务部：《对外投资合作国别(地区)指南——斯里兰卡(2017年版)》，第15页。

[2] 参见中国驻斯里兰卡参赞处网站，http://lk.mofcom.gov.cn/article/ddgk/201709/20170902645115.shtml,访问日期：2018年10月27日。

[3] 参见《填海造地，中企打造科伦坡港口新城》，载《人民日报》2017年2月3日03版，http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2017-02/03/nw.D110000renmrb_20170203_1-03.htm,访问日期：2018年10月27日。

[4] 世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/sri-lanka,访问日期：2018年11月5日。

[5] See “Investment_Guide”, available at: http://www.investsrilanka.com/boi_publications/publications, Oct. 28, 2018.

[6] 资料来源：ICSID网站，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx,访问日期2018年10月29日。

[7] ICSID的案件编号格式为ARB/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。

[8] See Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/00/2, Award of the Tribunal, March 15, 2002.