【建纬观点】工程质量保证金返还期限能否超过两年——兼论施工合同司法解释（二）第八条的理解

Original 宋仲春于智浡建纬律师

2024-08-25

宋仲春

上海建纬律师事务所不动产金融部负责人，高级合伙人。曾被评为“上海优秀房地产专业青年律师”以及“ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。宋律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有丰富的法律实务经验。

于智浡

上海市建纬律师事务所实习律师，英国皇家特许管理会计师公会（CIMA）成员。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等，曾先后为上海公路桥梁（集团）有限公司、上海隧道工程股份有限公司等数十家大型企业提供法律服务。

前言：最近笔者在修改EPC合同时遇到了如下一段表述“审定工程结算总价的3%作为本工程质保金，两年质保期结束（自工程整体验收合格之日起计）、质保期内本工程无任何质量问题且承包人尽到免费保修之职责、项目竣工财务决算经第三方审计机构通过后，无息退还质保金的80%（扣除二年质保期内承包人应承担款项）；余下20%的质保金待防水工程保修期（自工程整体验收合格之日起五年）满后无息退还”。这段表述存在一个长久争执的问题即工程质量保证金的返还期限能否突破《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定的缺陷责任期最长不能超过两年的限制，恰值最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【以下简称“施工合同司法解释》（二）”】在第八条也对工程质量保证金的返还问题作了相关规定，接下来笔者将对当事人对工程质量保证金的返还期限能否超过2年这个问题进行讨论，为避免歧义，本文以下讨论均建立在施工合同有效前提下。

关键词：缺陷责任期保修期工程质量保证金

一、工程质量保证金制度演变

2005年1月12日建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（已修订）首次规定了工程质量保证金的概念，即“工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，引入了缺陷责任期概念，并对工程质量保证金的预留、返还等事项进行了规定，但该规章并行使用了工程质量保证金和保修金两个概念，导致了这两个概念的混乱。

2016年12月27日住建部、财政部发布了《建设工程质量保证金管理办法》（已修订），删除了工程质量保修金的概念，将缺陷责任期直接与工程质量保证金相对应。

2017年6月20日住建部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行了修订，将工程质量保证金的预留比例由原来规定的不得高于工程价款结算总额的5%修订为3%，减轻了承包单位的负担。

2017年9月22日住建部、国家工商总局发布了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），该文本通用条款第15条规定的“缺陷责任与保修”中对于工程质量保证金的规定与《建设工程质量保证金管理办法》基本一致。

二、缺陷责任期与工程保修期的辨析

工程保修包括缺陷责任期与工程保修期，缺陷责任期与工程保修期是两个既相互联系也相互区别的不同法律概念。

根据《建设工程质量保证金管理办法》，缺陷责任期指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额期限，在缺陷责任期内，承包人对因承包人原因造成的缺陷（指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定）进行维修并承担相应费用，如承包人未履行缺陷维修义务，则发包人可以按照工程合同约定扣除相应质量保证金并要求承包人承担违约责任。缺陷责任期届满后，发包人应当返还工程质量保证金，承包人仍应按照合同约定承担保修责任。

根据《建设工程质量管理条例》，承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书，质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等，保修期自竣工验收合格之日起算，承包人负有法定的建设工程的保修义务。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称“保证金”）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

缺陷责任期的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同，缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定返还工程质量保证金，工程质量保证金的返还与保修期没有直接关系，发包人不能以保修期未届满拒绝退还工程质量保证金。[1]最低保修期限是法律规定的建设工程保修的最低期限，是法定的，当事人不得通过约定降低。缺陷责任期是发包方与承包方约定的扣留工程质量保证金的期限，经协商一致双方当事人可以任意约定，按照《建设工程质量保证金管理办法》规定最长不应超过两年。

三、工程质量保证金的返还期限的司法裁判观点

1、施工合同司法解释（二）颁布前部分地方法院相关规定

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》

第四十三条规定：当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。没有约定或约定不明的，适用《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期最长为2年。发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人。质量保证金的期限自工程竣工验收合格之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

第九项规定：根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长为2年。当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定；没有约定或约定不明的，发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后28日内将质量保证金返还给承包人。合同约定的缺陷责任期期满后，承包人仍应在保修期内对工程承担保修责任。”

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》

因此，当事人对质量保修金返还期限有约定的，从其约定；没有约定或约定不明的，缺陷责任期满后，发包人应当将质量保修金返还给承包人，即发包人应当自接受建设工程之日起2年内将质量保修金返还给承包人。

2、施工合同司法解释（二）颁布前审判实践

最高人民法院(2018)最高法民终556号

最高院观点：根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担各部分工程的保修责任。嘉年华公司与新兴公司签订的《支付协议》约定：“协议签订之日起计算保修期，保修期满一年三日内返还80%质量保修金（即6880万元），保修期满两年三日内返还除防水质量保修款（3355000.00元）以外的余下全部质量保修金，保修期满五年后一个月内返还防水质量保修金。”《支付协议》于2014年4月22日签订，根据上述约定，除防水质量保修款以外的质量保修金已到期，共计82645000（86000000-3355000）元。因此，新兴公司主张嘉年华公司于2015年4月25日返还新兴公司6880万元，2016年4月25日返还新兴公司13845000元，应予以支持。嘉年华公司未按照《支付协议》约定时间返还质量保修金，应按照协议约定自逾期之日起按照同期银行贷款利率支付利息。防水质量保修款尚未到当事人约定的返还期限，新兴公司主张提前予以返还的理由并不充分，本院不予支持。

3、施工合同司法解释（二）关于质量保证金返还期限的规定以及理解与适用

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

在最高院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》[2]（以下简称《理解与适用》一书中，对于司法解释二第八条第一款第（二）项规定，即“（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”的观点为：《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过两年，可由当事人在合同条款中约定。如果当事人没有约定，则参照该规定，缺陷责任期不能超过两年的期限。通常情况下当事人对返还工程质量保证金没有约定包括如下情形：……（2）当事人对返还工程质量保证金的期限虽有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质量保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。

4、司法观点小结

所上文所述，施工合同司法解释（二）颁布部分地高院与最高人民法院判例认为如果建设工程合同约定的工程质量保证金返还期限超过两年，应尊重当事人的真实意思表示，应予支持。根据部分地方高院的审理指南，也均体现了保护当事人意思自治这一原则，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十三条规定：当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第九项规定：根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长为2年。当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》叙述；因此，当事人对质量保修金返还期限有约定的，从其约定。根据最高人民法院(2018)最高法民终556号案件的观点，最高院认为质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。在发承包约定了5年防水质量保证金的情况下，最高院认为发包人应当依据合同约定期限返还质量保证金，并未适用《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期不得超过2年的规定。

施工合同司法解释（二）颁布后，按照《理解与适用》中的观点，当事人对返还工程质量保证金的期限虽有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定即超出2年缺陷责任期，视为对返还工程质量保证金期限没有约定或约定不明，适用司法解释二第八条第（二）项即自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还工程质量保证金，超过2年期限的不予保护。施工合同司法解释（二）本身对此争议并没有直接规定，如何处理并没有明确规定。《理解与适用》中的观点虽然认为如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；但《理解与适用》并不是法院裁判的依据，仅属于学术观点范畴。且目前笔者尚未查询到到施工合同司法解释（二）颁布后各地高院及高院有涉及此争议的相关判例。

四、笔者观点

现笔者结合施工合同司法解释（二）出台前相关法律规定及司法裁判观点，施工合同司法解释（二）的相关规定，以及理解与适用进行分析，对工程质量保证金的返还期限能否超过两年年这个问题进行讨论。笔者认为，这个问题本质是当事人施工合同约定的缺陷责任期违反了《建设工程质量保证金管理办法》规定的最长期限是否有效？如果虽违反但有效，当然以当事人约定为准，如果违反无效，当然要以《建设工程质量保证金管理办法》为准。

首先，《建设工程质量保证金管理办法》是由住房和城乡建设部,财政部制定的，虽然是依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》制订，但《建筑法》、《建设工程质量管理条例》本身并没有关于工程质量保证金返还期限的规定，也没有直接授权住建部、财政部制定具体规定，不同于《招标投标法》第三条直接授权发改委制订关于招标范围的规定。《建设工程质量保证金管理办法》的法律效力不属于法律或行政法规，因此不能依据《合同法》关于违反法律、法规强制性规定，来判定当事人施工合同约定违反《建设工程质量保证金管理办法》无效的结论。

其次，根据《最高人民关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。根据第六条：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。《建设工程质量保证金管理办法》并非强制适用的规范性法律文件，至多只能作为裁判说理的依据。

最后，笔者认为，意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预。” 当事人自愿在合同中约定长于2年的缺陷责任期也应受到法律对其真实意思的保护。《建设工程质量保证金管理办法》并非强制适用的规范性法律文件，其次从保护当事人意思自治的原则及最高院之前的审判实践，当事人约定工程质量保证金返还期限超过2年的，除合同法规定的显失公平情形外，应当适用施工合同司法解释（二）第八条第一款第（一）项的规定即从其约定，只有在当事人没有约定或约定不明时，才能适用施工合同司法解释（二）第八条第一款第（二）项的规定，而不能任意扩大施工合同司法解释（二）第八条第一款第（二）项的适用范围。

当然，目前针对工程质量保证金返还期限能否超过两年这一问题，最高院尚未依据施工合同司法解释（二）做出相关判例，如后续最高院对该问题做出解释或作出相应判例的，则该问题应有比较明确的意见。

[1] 参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》

[2] 最高人民法院民一庭：《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第187页。

题图来源 | 摄图网

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