《政法论坛》2019年第2期要目

《政法论坛》2019年第2期要目

新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现

——兼议《反垄断法》的修改

孙晋（3）

法学学科结构的重塑研究

解志勇（13）

“四型人才”导向的“四跨”

——中国政法大学法治人才培养新模式

卢春龙（23）

“学训一体”法律职业伦理教学模式的实践与创新

刘坤轮（30）

新时代卓越法治人才培养之道与术

郜占川（38）

清代中国司法类型的再思与重构

——以韦伯“卡迪司法”为进路

徐忠明（47）

商务印书馆与美国宪法在中国大陆之翻译及传播

胡晓进（70）

帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究

孙运梁（80）

论规范研究统领下的刑事诉讼法学研究方法

徐阳（92）

登记立案制度之构建与完善

——兼议登记立案制度之功能

王二环（106）

疲劳审讯的认定与界定

——以817个实务案例为基础的展开

易延友（118）

在原则与例外之间：油气因素对海洋划界的影响

朱利江（132）

情节要素的适用路径变革与探索

——以情节与数额关系为着眼点

于志强；王鼎（143）

中国古代法律之内在精神与外在形式研究

——一种法政治学分析

青维富（153）

中国古代宗教治理的法律解读

建志栋（164）

平行进口中商标“混淆可能性”的判定：欧盟的经验及对中国的启示

马旭霞（172）

权利的人性分析

——兼论人格权独立成编

涂永前（183）

1.新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现

——兼议《反垄断法》的修改

作者：孙晋（新疆大学法学院；武汉大学法学院）

内容提要：以发展动能转换和国家治理现代化为主要特征的新时代，确立竞争政策基础性地位乃题中应有之义。确立竞争政策基础性地位，其基本内涵是处理好竞争政策与主要表现为各种产业政策的政府宏观调控的关系，前者遵循市场经济一般规律，以最大化自由公平竞争环境来优化资源配置;后者作为政府规制经济的重要手段，本身带有弥补市场缺陷和干扰破坏市场竞争的双重属性。随着竞争政策地位上升为基础性地位，产业政策将在挑战中得以优化升级。新时代确立竞争政策基础性地位意义重大，它是“市场决定资源配置“新战略的必然要求，是实现国家治理现代化的制度依归，是完善宏观调控优化产业政策的基本路径。确立竞争政策基础性地位需要三条法律路径予以保障：一是释宪，二是完善公平竞争审查制度，三是尽快启动《反垄断法》的修订;后两者可以有机结合协力推进。

关键词：竞争政策基础性地位； 市场决定论； 完善宏观调控（产业政策）； 公平竞争审查制度； 反垄断法修订

2.法学学科结构的重塑研究

作者：解志勇（中国政法大学）

内容提要：针对法学学科结构不尽合理、社会急需领域学科供给不足等深层次问题，可以从认识、整合、证立、回应等基本功能角度予以优化和重塑。整体方案是：将法学学科分为“基础学科”和“领域学科”，基础学科负责国家根本法律制度、法学基本原则和方法论的塑造，领域学科负责局部法律制度的构建。基础学科又可划分为传统型和现代型两类，前者包括理论法学(法理学、法史学等)、宪法学、民商事法学(含民事诉讼法)、刑事法学(含刑事诉讼法)，后者则指行政法学(含行政诉讼法)。领域学科包括经济法学、社会法学、环境法学、国际法学、军事法学、网络法学以及其他具有开放性、回应性、针对性、灵活性特点的新兴法学学科。

关键词：法学； 法学教育； 学科结构； 学科设置

3.“四型人才”导向的“四跨”  

——中国政法大学法治人才培养新模式

作者：卢春龙（中国政法大学）

内容提要：中国当前的法学教育和法治人才培养存在着重知识传授轻道德熏陶，知识教学与实践教学脱节，学科交叉融合不够，涉外型高素质法治人才培养不够等四大问题。为解决这些问题，中国政法大学在本科人才培养方面坚持“德法兼修、明法笃行”的人才培养导向，以提升人才培养质量为核心，探索形成了具有中国特色的“跨学科专业、跨理论实践、跨学院学校、跨国家地区”的“四跨”卓越法治人才培养模式。经过多年实践，该模式培养了一大批高素质法治人才，毕业生发展状况良好，复合型效果明显，引领了国内法学院校的教育教学改革。

关键词：四型人才； 四跨培养模式； 德法兼修； 明法笃行

4.“学训一体”法律职业伦理教学模式的实践与创新

作者：刘坤轮（中国政法大学）

内容提要：无论是国际层面的比较研究，还是国内层面的实证研究，都反映出传统的中国法学教育存在着重技能教育轻德性培养的不足，无法有效实现德法兼修的法治人才培养目标。为解决这一问题，中国政法大学采取了成立专门的法律职业伦理教研室、开设法律诊所、加强实践实训等措施，开创了“学训一体“法律职业伦理教学模式。经过不断总结发展，该模式形成了集教学体系、研究体系和奖励体系的立体成果群，法律职业伦理课程的重要性获得法学界共识，进入了《法学类专业教学质量国家标准》和《法学类专业教学质量立格联盟标准》核心课程体系。

关键词：“学训一体”； 德法兼修； 法律职业伦理教育； 行业标准； 国家标准

5.新时代卓越法治人才培养之道与术

作者：郜占川（甘肃政法学院）

内容提要：新时代卓越法治人才培养较以往卓越法律人才培养有着更为丰富的内涵和更为具体的标准。新时代的法学教育如何承担起培养卓越法治人才的重任，需要认真梳理法学高等教育的成败得失，从丰富的法治实践中汲取养分，但首要的是需要从高等教育规律和人才成长规律出发，审视法治人才培养的理念和路径、方法。当前法学教育宜定位为法律职业教育，以培养特定服务面向的法治人才为第一责任，但并不排斥通识教育。新时代卓越法治人才培养体系的核心内容是德法兼修、协同育人。

关键词：卓越法治人才； 法学教育； 德法兼修； 法律职业共同体

6.清代中国司法类型的再思与重构

——以韦伯“卡迪司法”为进路

作者：徐忠明（中山大学法学院）

内容提要：韦伯关于传统中国“卡迪司法”的论断，在学界引发了广泛的争论，迄今仍未取得共识。为了彰显现代欧陆法律和司法的独特性，韦伯运用了“理想类型”的研究方法，以“卡迪司法“为概念工具，分析了传统中国司法的类型要素，将其归入“卡迪司法”类型。沿着韦伯的进路，昂格尔、滋贺秀三、寺田浩明等学者进行了拓展性的考察，提出了传统中国法律和司法的新类型和新解释。清代司法的类型可以基于四个关键因素来建构：第一，清代法律已经形成了比较完备的体系，其特点是以情理为正当性基础，法律规则具体化和细则化。第二，家产君主制与官僚制构成的政治架构，对立法和司法产生了深远影响。第三，司法官员的类型与知识结构，决定了司法实践的风格。第四，自理词讼与审转案件的区分，主要是程度上的差异，而非性质上的不同，其司法理念和目标是贯通的。据此，清代中国可以视为“情法两尽“的司法类型，这一判断也符合清人的自我认知。

关键词：韦伯； 卡迪司法； 清代中国； 司法类型； 情法两尽

7.商务印书馆与美国宪法在中国大陆之翻译及传播

作者：胡晓进（中国政法大学人文学院）

内容提要：以翻译出版外国学术著作为重心的商务印书馆，成立一百二十周年以来，推出了大量涉及美国宪法的(编)译著作，比如清末的《列国政要》与《欧美政治要义》、民国时期的《美国共和政鉴》与《美国宪法释义》，以及民国至今持续出版的查尔斯·比尔德系列著作。这些介绍美国宪法文本与体制的书籍，一方面为清末以来的历次立宪活动提供了重要参照，另一方面也成为中国知识界认识和研究美国宪法的阶梯。而且，其中一些由商务印书馆推出的美国宪法中译本，被其他书籍所转引、收录，反复印刷、发行，形成数量和受众都非常可观的二次传播，影响深远。

关键词：商务印书馆； 美国宪法； 《列国政要》； 比尔德； 二次传播

8.帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究

作者：孙运梁（北京航空航天大学法学院）

内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪客观上要求为他人犯罪提供帮助，与其他帮助性质的正犯一样，该罪的罪状自然要求依附于他人的犯罪，起码他人实施了侵害法益的行为，才能对该帮助行为人予以处罚，这是由该罪的实质帮助犯性质决定的，不能以此否定该罪是独立的罪名。本罪明知的含义只能是明确知道，是具体的、有针对性的明知，不能为了减轻证据证明的困难便背离刑法解释的基本原理，任意扩大明知的认定范围，可以通过推定来认定明知。从罪状表述上来看，本罪的帮助对象只限于犯罪而不包括违法行为，这可能导致该罪的适用范围过于限缩。有必要着眼于行为的客观面进行考察，将犯罪解读为符合刑法分则客观构成要件特征的行为，而不是在完全符合犯罪构成的意义上解读本法条中的犯罪。网络犯罪帮助行为刑事责任的独立性由弱到强，以共犯责任与正犯责任组成网络犯罪帮助行为刑事责任体系，从司法解释中对个别罪名实现帮助行为正犯化到最终在立法上统一设置帮助行为正犯化的基础性罪名。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪； 量刑规则； 明知； 帮助行为正犯化

9.论规范研究统领下的刑事诉讼法学研究方法

作者：徐阳（辽宁大学法学院)

内容提要：尽管社会实证研究是对制度运行、理论实效进行检验的科学方法，但它不是刑事诉讼法学基础性研究方法，只是在基础性研究方法统领下的基本研究方法之一。规范研究是刑事诉讼法学基础性研究方法。其理由在于：这源于所有部门法学研究的共性规律;刑事诉讼法律规范对诉讼活动有显著的构建功能;规范研究是能够实现刑事诉讼法学理论增量的研究方法。法教义学研究是刑事诉讼基本研究方法，是司法取向研究的基本范式。规则、学说和案例三位一体、齐头并进，构成法教义学研究的完整视野。程序裁判的缺席、案例来源的匮乏，使刑事诉讼法教义学视野残缺。全视野的刑事法教义学需要理论与实务的合力推动。立法取向的研究更具有开放型，应倡导多元方法综合运用。

关键词：规范研究； 非规范研究； 社会实证方法； 法教义学

10.登记立案制度之构建与完善

——兼议登记立案制度之功能

作者：王二环（中国政法大学民商法学院）

内容提要：法院立案似乎“宿命”般地承载了社会不同层面的期待。登记立案制度虽然明确了形式审查，但依然存在审查内容的争议与审查方法的不足。外加裁判权公信力不足、案件流量激增、当事人滥诉等诸多因素，也引发了对登记立案制度功能的探讨。诉权与裁判权的链接仍有欠“火候”。诉权的抽象性，限制了其解释力。而立案范围的确定离不开裁判权在宪政框架下的职责承担。纠纷所涉利益是诉权主张的基础，将诉权与裁判权二者“口径”统一起来，并回应了诉讼制度利益目的论。纠纷所涉利益是纠纷形成的“元点”，当事人的行为均是围绕此点的“互动”。该要素的提炼便于纠纷的识别，界定裁判范围。补足纠纷所涉利益要素的识别，有利于明确诉权的具体权利形态，完善以诉权与裁判权为关系组合的结构，增强制度解决纠纷以及吸纳异议的能力，证明立案审查运营的正当性。总之，登记立案制度可以“立体”、“丰满”并“动”起来，通过制度结构的完善，利用制度内生的“能量”，挖掘制度“潜能”，不断提高制度运行的综合效果，以回应社会的期待。

关键词：审查内容； 利益要素； 制度结构； 制度功能

11.疲劳审讯的认定与界定

——以817个实务案例为基础的展开

作者：易延友（清华大学）

内容提要：经对817个有关疲劳审讯的案例数据的分析，以疲劳审讯为由提出的非法证据排除申请获得支持的比率达到10. 40%(包含涉及以其他理由提出非法证据排除申请的案件);在这些案件中，法院纯粹以疲劳审讯为由排除非法证据的比率达到12. 07%。实务中，认定是否疲劳审讯的变量一是审讯持续的时间，二是审讯的起止时间(是否夜间)，三是被审讯者的生理和精神状态。其中，前两个变量是最具有决定性的。经统计考察，司法实践存在着对亮线规则的迫切呼唤，因此应建立以亮线规则为主、暗线规则为辅的疲劳审讯认定规则：一是午夜之后的讯问一律认定为疲劳审讯，但可有若干例外;午夜之前的讯问则由法官自由裁量认定;二是持续时间超过16个小时的讯问一律认定为疲劳审讯，16小时以内且不属于午夜之后的讯问则由法官自由裁量认定。有关疲劳审讯的亮线规则的建立，能够促使有关疲劳审讯的非法证据排除规则在实际适用中更加明确，防止法官自由裁量权过大，真正推动个案公正和程序正义的实现。 更多还原

关键词：疲劳审讯； 亮线规则； 持续时间； 夜间讯问； 非法证据

12.在原则与例外之间：油气因素对海洋划界的影响

作者：朱利江（中国政法大学国际法学院）

内容提要：国际海洋法法庭特别分庭于2017年判决的科特迪瓦与加纳之间的“大西洋划界案“对油气因素对海洋划界的影响进行了全面系统的检验，堪称教科书式的判例，受到了学界的广泛关注。在油气活动对海洋划界默示协议影响和油气因素对海洋划界主流方法影响方面，该案维护了海洋划界国际法原则，彰显了海洋划界国际法的可预见性，有利于法庭吸引潜在的海洋划界争端。但是，在油气活动对海洋划界国际责任影响方面，该案避开了对《联合国海洋法公约》第83条第3款实质义务的解释，而且对划界判决效力的阐述有鼓励争端当事国在争议海域不保持克制之嫌。中国应当依据东海和南海划界争端的不同情形，仔细评估油气活动现状，采取有针对性措施，切实维护中国的海洋权益，同时应当根据具体情形建议周边国家达成某种实际性临时安排，还应当警惕周边国家可能对中国就划界争端责任问题提起强制仲裁。

关键词：油气因素； 海洋划界； 大西洋划界案； 国际责任

13.情节要素的适用路径变革与探索

——以情节与数额关系为着眼点

作者：于志强；王鼎（浙江理工大学； 北京市第四中级人民法院）

内容提要：中国法域内的罪量要素正悄无声息地历经一场变革。以解释方法存在的情节与数额一体化适用，为其司法展现。这一重大变革以摆脱情节要素的司法适用困境为内在动因，而追根溯源地探寻困境背后的症结所在并以此对症下药地研究消解情节要素司法困境的路径更具有现实意义。以情节与数额的关系为立足点，厘定情节要素在司法适用中存在的适用问题，以情节与数额在司法解释中出现的互动关系为契机探讨消解情节要素司法困境的实现方式，进而批判性地反思情节要素适用路径的利弊，从而构建具有普遍适用性的情节要素司法适用模型。

关键词：情节； 数额中心论； 司法困境； 路径重构

14.中国古代法律之内在精神与外在形式研究

——一种法政治学分析

作者：青维富（西南政法大学政治与公共管理学院）

内容提要：中国古代历史发展有两大特质：文明的连续性和政治的连续性。就中国古代法律发展而言，儒家学说和法家学说通过秦汉统治者所采取的挤压方式和排压方式有机熔合起来，塑造了中国古代的法律精神和特质，并持续影响着中国古代各朝代法律的发展，造就了中国古代法律发展的连续性。由此，从中国古代法律演进历史来看，古代法律发展之基础是被熔合起来的儒家学说和法家学说，而这些学说之熔合物则成为中国古代法律法典化和法律适用的基本准则，并持续地主导着中国古代的政治与社会生活。

关键词：儒家学说； 法家学说； 法律编纂； 法律精神； 法律特质

15.中国古代宗教治理的法律解读

作者：建志栋（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：自孔子以来的儒学体系，奠定了中华文明重视道德伦理的文化特征，因此，在中国古代国家治理中“礼乐刑政”并用。汉末以降佛教东传，道教兴起，宗教对中国古代文化产生重大影响，尤其作为外来的佛教在经典翻译、信仰体系传播过程中不断调整自身并和王权博弈以适应中国“礼乐刑政”共治的大传统。佛教通过对儒家经学的影响，进而影响到传统法治的法律思维与法律思想。隋唐之际中国宗教形成独特的宗教“道统“，国家针对宗教“道统”，形成道德疏导与相对自治的法律管理模式。宋元以来，传统宗教在传播过程中，部分思潮与区域化的宗法体系相结合，形成隐蔽独立的社团组织，给中国传统社会治理也带来一定困难，社会不稳定时，尤为显现。

关键词：中国古代； 宗教； 治理； 法治； 道德

16.平行进口中商标“混淆可能性”的判定：欧盟的经验及对中国的启示

作者：马旭霞（浙江财经大学法学院)

内容提要：平行进口近几年随着自贸区数量的增多和电子商务平台交易模式的兴起在国内备受瞩目，该领域内的商标侵权问题也是我国司法实务界关注重点。针对该领域的商标侵权认定集中于对“混淆可能性”的判定。欧盟区域内追求最大化自由贸易和货物流通与我党十九大中所强调的贸易畅通目标有相似的政策背景，欧洲法院针对商标“混淆可能性”的认定所考量的因素也具有一定变通性，而该变通性也使欧洲法院针对平行进口商标侵权的认定更符合欧盟境内贸易政策同时也平衡了私人利益和公共利益的冲突。因此欧洲法院判例法关于平行进口中商标侵权“混淆可能性”认定所考量的多位因素对我国法院在新时代新经济环境下平行进口商标侵权的认定具有一定理论性和应用性的参考价值。

关键词：平行进口； 商标侵权； 混淆可能性； 司法保护； 利益平衡

17.权利的人性分析

——兼论人格权独立成编

作者：涂永前（中国人民大学劳动人事学院）

内容提要：人性不仅是人的理性，也是人的自然属性。权利应顺应人之自然本性，才能顺其自然、才能满足人之根本需要，只有顺应人的自然发展的权利才是正当的权利。权利的自然要求并不否认权利意识之存在，权利意识并不仅是对自己权利的认识，还包括对别人权利的认识。权利虽建基于个人，但同样取决于别人如何对待自己的权利。基于不同社会及社会关系，权利会有不同的解读。权利来源于人格尊严，但是不能依个人自由意志无限扩张，权利的侵犯往往源于民事权利的滥用，同时国家对权利的保障权利也存在局限，所以要求个人自觉履行保障权利的义务。权利的保障需要将权利商品化，尊重权利就需要保证权利损害得到充分赔偿。权利商品化要求人不仅是目的，也可以是工具。权利作为一种诉求保护，需要在遵循人的自然本性的基础上，考虑到对别人权利实现的影响，从而通过法律规则与制度设计在人与人的关系中权衡权利的分配，平等互利地看待权利，有利于更好地认识和保护权利。 

关键词：权利； 人性； 德性