《中财法律评论》第十四卷要目

法研在线 2023-03-24

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【《民法典》之适用】

1.《民法典》合同编典型合同类推规则的检视与思考

马育红、肖振宇（3）

2.论《民法典》中“家庭日常生活需要”界定

陈可伊（31）

【证券虚假陈述责任之厘清】

3.债券虚假陈述中证券服务机构民事责任厘定

尹鑫鹏（53）

4.何为“误导”：证券市场误导性陈述之识别

苗萍（73）

【学理新解】

5.系统内不兼容行为的反垄断法分析

——以必需设施理论为视角

于东正（95）

6.权利标的视角下财产性利益盗窃的理论建构

王郁茗（120）

7.民法视域中“个人信息权”的证成路径和性质认定

江卓臻（150）

【实务纵深】

8.基层司法治理实践图景：司法下乡、能动司法与线上司法

丰怡凯（179）

9.过失型食品、药品监管渎职罪的入罪边界与司法适用

周树超（198）

【佳译专苑】

10.合规时代的公司治理

肖恩·格里菲斯、薛前强、高尚（225）

11.大数据价格歧视：美国反垄断监管模式刍议

拉姆西·伍德考克、梅鑫、丁粮柯（291）

【《民法典》之适用】

1.《民法典》合同编典型合同类推规则的检视与思考

作者：马育红、肖振宇（甘肃政法大学民商经济法学院，四川省金堂县人民法院）

内容提要：《民法典》合同编第二分编对《合同法》（已废止）及其司法解释中的类推规则进行了继承、改革和创新。若以“法无正条而援引比附”作为判定类推规则的标准，典型合同中共有19条类推规则。从规范内容上看，第二分编的类推规则可被分为具体规则类推、典型合同类推、类型合同类推与无名合同类推四类；从规则来源上看，第二分编的类推规则可被分为直接继承型、修改型和新设型三类，修改型又可被分为实质性修改型和非实质性修改型，新设型又可被分为因旧法修改而新设和因新法而新设。第二分编中的类推规则所指向的规范内容，大部分因被援引法律的规范事实构成和欲解决案件的具体事实间具有高度的相似性而具有类推适用的合理性，但也有部分本处于法定可类推适用范围的法律规范，因具体案件事实的特殊构造，不具有被类推适用的可能性。

关键词：类推规则；直接继承型类推规则；修改型类推规则；新设型类推规则

2.论《民法典》中“家庭日常生活需要”界定

作者：陈可伊（中央财经大学法学院）

内容提要：《民法典》规定夫妻双方对婚后所得财产享有平等处理权，出于家庭日常生活需要所负债务为夫妻共同债务。“家庭日常生活需要”的界定是夫妻共同债务的重要判定标准，但概念本身的抽象性与不确定性导致其具体适用存在困境，增大了判断夫妻债务性质的难度。对此，应将满足家庭利益的目的必要性及手段适当性作为家庭日常生活需要的界定标准，并将其与家庭共同生活的本质属性联系起来，在符合一般社会观念的通常认知与家庭个体成员合理预期的基础上，参考债务数额等具体因素进行动态把握与衡量。同时，要将属于共同生产经营的行为排除于外，并参照表见代理规则限制日常家事的效力范围，从而兼顾对债权人与非举债配偶一方合法权益的保护，助益于夫妻共同债务的合理界定，保护交易安全与家庭和谐之立法意旨的实现。

关键词：家庭日常生活需要；家庭共同生活；夫妻共同债务；动态衡量

【证券虚假陈述责任之厘清】

3.债券虚假陈述中证券服务机构民事责任厘定

作者：尹鑫鹏（中央财经大学法学院）

内容提要：基于《证券法》第163条规定的连带责任规则，区分过错以划分连带责任范围已成为公司债券市场证券服务机构虚假陈述民事责任的主流裁判思路。但学界认为单一的连带责任类型不仅过于粗放和严格，还不符合证券服务机构市场“看门人”的法律地位。究其根本，证券服务机构虚假陈述行为属于我国《民法典》规定的多数人侵权。公司债券市场证券服务机构虚假陈述的民事侵权责任应基于充分救济投资者损失的理念，在综合考量侵权行为类型与因果关系因素的基础上，突破单一连带责任类型的桎梏，在证券服务机构违反勤勉尽责义务出具不实报告造成投资者损失时将侵权责任承担方式限缩为概括的补充责任，达致过责相配。

关键词：证券服务机构；虚假陈述；多数人侵权；补充责任

4.何为“误导”：证券市场误导性陈述之识别

作者：苗萍（中央财经大学）

内容提要：误导性陈述具有主观多解性、载体多样性、非显而易见性等特性，一直是监管的薄弱环节。误导性陈述作用过程分为信息加工阶段的“信息瑕疵”形成过程及该瑕疵对投资者认知决策影响过程。误导性陈述构成上必须以真实事实为基础，并通过一定语言策略予以歪曲呈现。程度要件上，应满足重大性要求。根据误导手段的不同，可将误导性陈述分为片面披露型、混淆概念型、表述模糊型和预测不当型四种类型。误导性陈述与虚假记载区分的关键在于真实性，与重大遗漏区分要点在于是否涉及人的主观判断，与预测失实的区分在于预测时是否有合理现实基础及预测后是否及时履行更正确认义务。

关键词：误导性陈述；机遇性表达；认知偏差；重大性；预测失实

【学理新解】

5.系统内不兼容行为的反垄断法分析

——以必需设施理论为视角

作者：于东正（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：提供重要基础服务的超级平台实施的“系统内不兼容”行为有可能影响下游市场中第三方网络经营者的正常经营活动，形成较高的市场壁垒，进而产生竞争损害。在我国《反垄断法》框架下，应尝试确立平台经济领域的“必需设施理论”适用规则，以实现缺乏合意时不同互联网服务之间的互操作；“必需设施”的认定需要把握平台的通道属性，区分平台竞争所涉不同市场范围并找准相关市场，即上游市场为通道市场，下游市场为衍生品市场；流量通道的双向性决定了必要性测试难以离开平台锁定效应的分析，并需要在类型化的个案中考察；平台的通道性和动态竞争特性使得“新产品”要件实际上丧失独立适用的必要性，内化为竞争损害分析中的创新考量。

关键词：系统内不兼容；必需设施；相关市场界定；必不可少性

6.权利标的视角下财产性利益盗窃的理论建构

作者：王郁茗（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：在财产性利益盗窃的问题上，应先明确潜在占有对象的本质。“权利”和“利益”都无法被占有，能被占有的仅为权利标的。因此，必须从权利标的之视角出发理解财产犯罪中的占有及占有转移要件。与“财产性利益”有关的权利，只能是债权，而债权的权利标的为债务人的行为。所谓财产性利益的占有，是指对标的行为的占有。这种占有是一种“智思的占有”，其属于一种理性的事实，无法从认识论的角度对其予以表述。在债权的场合，享有债权者即占有标的行为。在此基础上，“占有转移”就是指转移标的行为的指向；财产性利益盗窃的案型可分为两大类：一类为未即时实现“标的行为履行利益”的行为指向转移，另一类为即时实现“标的行为履行利益”的行为指向转移，只有后者才有成立盗窃罪的可能。

关键词：财产性利益；权利标的；占有；盗窃罪

7.民法视域中“个人信息权”的证成路径和性质认定

作者：江卓臻（福建师范大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国个人信息保护法》明确规定了个人信息保护规范，然而没有正面回应个人信息权的性质为何。在我国民事利益区分保护的背景下，个人信息权的性质问题关系到保护模式的选择。受到德国民法理论的影响，我国理论界在证成民事权利的过程中习惯性地将权利客体具体特定作为核心要素。而作为客体的个人信息确实达不到具体特定的品质要求。但是，理论与实证法均为通过新方法证成民事权利的理念提供了论据。行为规范式的个人信息权不但在理论上可行，而且已经在实证法中有所体现。此外，“法益说”虽然能够回避个人信息内涵不清、外延不明的问题，但是与行为规范式的权利相比仍有差异。

关键词：个人信息权；民事权利证成；权利客体；权利规范属性

【实务纵深】

8.基层司法治理实践图景：司法下乡、能动司法与线上司法

作者：丰怡凯（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：在现代国家治理体系中，基层治理居于基础性地位。而基层治理实践表明，司法治理已日趋成为基层治理的重要依赖。基层司法治理模式以基层法院（法官）为主体，以审判、调解等司法活动为依托，能够在实现“纠纷解决”目标基础上，衍生出“化解社会矛盾、法治宣传教育、促进社会和谐”等诸多溢出性治理效应。因此，“司法性—治理性”构成了基层司法治理的基本范式。我国基层司法治理具有深刻的实践理性，且事实上已初步形成了具有中国特色的基层司法治理本土模式。系统论视角下，“基层司法改革”与“以人民为中心”分别对应这一实践图景的形塑动因与逻辑内核。尽管基层司法治理初具规模且富有成效，但基于高质量发展目标以及基层治理体系和治理能力现代化的美好愿景，现有基层司法治理模式仍有待进一步的完善。

关键词：基层治理；基层司法治理；司法下乡；司法调解；线上司法

9.过失型食品、药品监管渎职罪的入罪边界与司法适用

作者：周树超（四川大学法学院、四川大学刑事政策研究中心）

内容提要：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新修“食品、药品监管渎职罪”，其入罪边界问题和司法适用问题互为表里，二者体现在对过失型（玩忽职守型）食品、药品监管渎职行为的认定上。通过解读罪状可以发现，以故意犯为蓝本新增的四项情形，难益于过失型渎职行为的解释适用，仍需要从教义学角度审视过失的成立范围，并通过兜底条款涵摄过失情形，从而廓清犯罪边界。从过失不作为犯、过失危险犯、规范保护目的理论审视得出：过失型渎职多属于不作为，作为义务论能起到限定担责主体和过失责任的功能；修法后“过失+情节”的立法模式不能解读为对过失危险犯的承认，过失型渎职仍应以造成一定结果为要件；以食品、药品安全法益为判断重心，才符合规范保护目的，单纯的规范背反不构成本罪。发生食品安全事故或者药品安全事件后，可以在上述规则的制约下，以“容易的”预见可能性标准来审慎适用兜底条款，从而肯定行为人的过失犯责任。

关键词：食品、药品监管渎职罪；玩忽职守；过失不作为犯；过失危险犯；保证人地位理论

【佳译专苑】

10.合规时代的公司治理

作者：肖恩·格里菲斯、薛前强、高尚（福特汉姆法学院T.J.Maloney，中央民族大学法学院，中央民族大学法学院）

内容提要：合规是新的公司治理方式。合规职能是使公司行为适应法律、法规和社会规范的手段。以前，这可能被认为是一个典型的治理问题，由董事会自由裁量处理。然而，合规并不适合传统的公司治理模式。它并非来自董事会、州公司法或联邦证券法。相反，合规相当于是执法机构从外部强加给公司的一个内部治理结构。这一见解对公司法和公司治理具有重要的实践和理论意义。本文对当代合规职能进行了详细的描述性研究，并对其与当前公司治理概念的不兼容性进行了规范性说明。本文认为合规改变了美国企业的政治经济，挑战了治理效率，并使旧有的公司理论再次焕然一新。就政策面而言，本文呼吁在设计公司治理机制时要提高透明度，并限制政府的作用。

关键词：企业合规；公司治理；量刑指南；公司法

11.大数据价格歧视：美国反垄断监管模式刍议

作者：拉姆西·伍德考克、梅鑫、丁粮柯（肯塔基大学法学院和盖盾商业与经济学院，中共中央党校政治和法律教研部，中共中央党校政治和法律教研部）

内容提要：不断扩张的大数据价格歧视对反垄断法维持的生产者与消费者之间的财富分配格局造成了巨大冲击，随着消费者信息数据的不断积累以及程序算法等分析工具的不断强化，企业将能够几乎无误地分析出任一消费者在特定时间购买任一商品时所能承受的最大化价格，并通过价格定制来攫取消费者的所有经济剩余。未来的大数据价格歧视必将使现行的反垄断机制失效，因此反垄断法必须放弃总福利标准，采用消费者福利标准。反垄断法需要将定价权的形成、存在和行使过程纳入监管范围，具体而言，有三种解决方案可供选择：第一种方案是通过美国反行业经营者集中运动直接削弱企业的定价权，从而限制企业价格歧视时对消费者设定尽可能是最高价格的能力。第二种方案是政府运用大数据来保护消费者福利。第三种方案是直接禁止商品价格定制行为。其中前两种解决方案并不禁止企业定制价格，但是禁止企业实施损害消费者利益的行为。简言之，大数据时代的来临标志着自由市场的终结，反垄断法有必要从美国历史经验中提炼出适合大数据价格歧视的监管模式。

关键词：大数据价格歧视；价格定制；经济剩余；价格监管；反垄断法

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