职业博弈｜律师的审慎博弈与理性妥协

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春秋吕释 2020-11-11

【第九章职业博弈论】

理性的妥协，才是博弈各方最大的胜利。

——吕良彪

重新做律师并担任北京、武汉、汕头等多地仲裁委员会仲裁员以来，笔者的执业领域和主要精力便集中于以多元化职业技能与综合性社会资源的综合运用解投资风险与解决投资争端。——这种投资风险与争端，主要表现为对公司股权以及实际控制权的争夺。

在此过程中，深切感受到“为权利而斗争”的无奈、悲壮与幸运。

这些年来有幸参与调处涉及“东部率先”“西部开发”“东北振兴”“中部崛起”过程中过百亿的投资纠纷，深切感受到中国经济的迅猛发展与社会矛盾的日益尖锐；有幸代理娃哈哈等中国企业成功赢得与国际资本的博弈，深切感受到中国民族经济在融入全球化进程中的任重道远；有幸代理李嘉诚先生公司讼案并赢得尊重，深切感受到中国当下的社会性浮躁及其深远影响；有幸深入研究并适度介入“国美内战”、“支付宝之争”等众多商战，深切感受到当下中国信托责任与商业操守的缺失……生在这样一个社会如此深刻变革的“特别时代”，深切感受到“没有民主法治约束权力，我们无不行进在通往监狱的道路上；没有民主法治保障人权，任何财富的‘神马’都不过是浮云”。

在此过程中，深切感受到公司治理是国家治理的缩影。

二者有着共同的哲学基础，都包括三个基本问题：

其一是“主权”问题，国家主权在民；公司主权表现为股权归属于股东。

其二是“治权”问题，国家表现为政体，即政权组织结构和形式；公司表现为治理结构，即股东会、董事会、监事会、管理层等权力分配与运行方式。

其三是文化：国家表现为主流意识形态与价值观；企业表现为核心价值与企业文化。

近年来，笔者有幸担任多家中国五百强企业及上市公司的董事、顾问、独立董事，直接参与企业管理及投资决策，与海内外企业家深入沟通交流，加深了与中国企业及企业家间的相互认知与深入合作。

在此过程中，归纳总结了各种类型的公司控制权之争。

从控制公司的方式：有通过直接或间接控制公司股权实现对公司的控制(前者为控制公司最主要方式，后者如SOHO通过收购外滩东八地块项目公司母公司股权拥有项目公司50%权益)，有通过控制公司的生产、经营、销售等管理实现对公司的控制(如宗庆后对娃哈哈合资企业的实际控制)，有通过控制公司的核心资产实际对公司的控制(如马云将支付宝股权从阿里巴巴转移至自己所控制的公司名下)；

从公司类型的不同：有公众公司控制权之争(如“国美内战”)，有非公众公司控制权之争(如“达娃之争”、有限责任公司的“政变”)，有“后国企改制时代”的公司控制权之争，有VIE等架构(如新浪的实际控制权)的公司控制权之争。

笔者在《控制公司——基业长青的大商之道》（北大出版社2013年第一版、2018年第二版）一书中，则是采取根据风险来源的区分：一是源于其他股东；二是源于权力参与；三是源于非公司股东的其他公司或个人；四是源于家庭、婚姻；五是源于公司内部的管理层或职业经理人。

在此过程中，强烈地感受到“法治中国”语境之下企业尤其是民营企业和企业家群体对中国社会、经济、政治进步的伟大历史意义。

一言以蔽之：不为权力所垄断和轻易剥夺的社会财富，是公民权利制约公共权力的物质基础，是实现民主与宪政的物质基础。而企业家，则是社会生产的具体组织者，社会财富最重要的创造者，现代社会最稀缺的资源，和平时期的英雄。企业家成其为企业家的基础，乃在于合法拥有及实际控制公司。随着公司规模不断扩大，现代公司在很多情形之下主权(所有权)与治权(企业治理结构)相分离。公司的经营管理模式，经历了“由股东向董事会移转”“由董事会向职业经理人让渡”的过程。在此种背景下，股东之间、股东与董事会之间、大股东和董事会及管理层之间，就公司实际控制权发动“内战”，既是顺理成章之事，某种程度上也正是公司治理模式与运营机制的自我完善。

在此过程中，深切感受到社会矛盾的复杂与争端解决的艰难。

在被指责为“开门招商、关门打狗”式的投资纠纷中，我深深理解地方政府、官员及公检法力量的矛盾与无奈，也深知这些机构和个人对付投资商的种种手段及破解之法；在参与国企改制及改制后企业股权与控制权的争夺过程中，我深深理解国企老总、管理层、员工及投资人的复杂心态及对利益的诉求；在作为律师、专家、董事等与各类企业家合作的过程中，我感受到中国企业家群体的卓越、远见与蛮横、贪婪的矛盾式并存，得以观察、总结企业、企业家在不同发展阶段的特点及容易出现的问题，创造性地为企业提供服务。

在此过程中，越来越深刻地认识到民营企业家和律师的同盟军。

自由的学者、独立的媒体、专业的律师，是公民私权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、集合私权制权公共权力的忠实代表。在某地动用公权力抓捕并以所谓“名为股权转让、实为倒卖土地”审判企业家时，江平老师等学者仗义执言，《法制日报》等媒体大声疾呼，人大代表奔走呼号，最终使问题回到法制轨道上。在为之辩护的数名民营企业家被以贪污之名判处十六年徒刑甚至死缓时，我们与社会各界及相关领域专家合作，从专业角度科学论证所谓被贪污财产根本就不构成国有资产，在媒体与学界、工商联及多名全国人大代表等密切关注下，最终都在最高院的直接过问下，企业家被认定不构成犯罪，相关股权及对企业的控制权亦得以保全。

在此过程中，深切感受到启蒙之重要。

一要从宏观上“认真对待权利”：法律是利益分配与再分配的规则与手段；法律的实施过程就是正义的分配与再分配过程，其宪政意义勿庸置疑。而从宏观经济角度而言，法律通过利益分配影响社会资源的配置；法律通过规则的力量规则资源的分配过程，对受损者提供救济，对违法者给予惩罚。

二要从微观上“重新”认识法律：尤其对企业家而言，法律既是维护权益之“盾”，亦是健康发展之“矛”，还是企业管理之“魂”。其一，法律是凝聚资源的平台，它教企业构建商业模式持续成长，典型者如霍英东先生在香港首创“卖楼花”商业模式大获成功；其二，法律是放大资源的杠杆，上市、期货交易、私募股权融资等均得益于规则的实施；其三，法律教企业建章立制、合规运行，实现可持续增长；其四，法律教企业管理风险，实际安全发展；其五，法律教企业合规运行，降低成本；其六，法律教企业如何博弈，维护自身权益。总之，“法律是企业可持续发展的源动力与根本保障”。

在此过程中，深感律师是一门“知行合一”的科学。

律师当深谙博弈之道，当丰满自己的人生。在从事律师业务的同时，笔者有幸兼任多家五百强企业董事、独董，北京仲裁委员会、北京国际仲裁中心、武汉仲裁委员会仲裁员，中国人民大学法学院、中国政法大学商学院等客座教授、硕士生导师。始终致力于推广现代企业全面法律风险防范、控制与管理体系的建构与企业家法律战略思维的培养，并将企业经营管理、投融资的实战技巧与博弈智慧等相关法律与管理相结合的课程带入多所知名高校商学院，并与各类企业家深入交流。——律师的专业素养与职业能量是律师服务客户、影响社会的基础；律师的职业精神与职业操守则是律师安身立命、服务社会的根基；如何促进激烈冲突的各方达成理性的妥协，则考验着律师的职业智慧与职业力量。

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本文系《控制公司：基业长青的大商之道》（北大出版社2013年第一版）的自序；2018年再版时亦保留。

附：

理性的妥协是国美最大的胜利！

所谓商战，说到底是博弈各方社会资源的综合博弈。博弈需要“本钱”（参见《律师的本钱（上）》、《律师的本钱（下）》）、胆识与韬略，而理性的妥协则是各方最大的胜利。举世注目的“国美内战”堪称经典——2010年9月28日，国美股东终于做出了自己的选择。应该说，这是一个明智而理性的妥协：公司董事会无权增发，大股东股权被摊薄的危险被消除；陈晓继续担任董事会主席，保持现有管理团队的稳定，有利于公司继续保持稳定、持续发展。

无论从何种角度考量，国美黄光裕、陈晓之争无疑都是足以载入中国公司发展史册的一场博弈：

这是一场权利保护的博弈：国美大股东黄光裕因涉嫌犯罪被羁押、被审判、被处以刑罚，但其依法所享有的财产权利却得到了依法保护。黄光裕在狱中能够发起、组织甚至指挥这场一场惊心动魄的商战，不能不说是中国人权保护尤其是财产权利保护史上的一座里程碑。

这是一次阳光下的较量：无论是双方阵营的口水战、人力资源战，都是意在使自己居于道德的高地、试图给公众尤其是公司股东以信心，从而证明自己才是国美更不可或缺的，也是更能够带领国美走向美好未来的。最终通过股东投票决定公司未来发展方向，甚至包括黄光裕可能采取的诸多反制措施，以及陈晓可能指责黄氏集团“贿选”甚至提起诉讼，都是行使法律所赋予权利。

这是一次资源间的战争：双方博弈的基础是各自的道德资源、人力资源以及最终起决定作用的资本资源，还有外在的民意资源、潜在的政治资源等，各种力量的集中较量。我们欣慰地看到，这场较量是在市场规则之下进行的，昔日里决定一切的外在强力最终尊重市场与权利自身选择的结果。

这是一次商业规则与道德的反思：无论是陈晓的“背叛”、大股东的“贪婪”，整个博弈过程充斥着道德的指责与评判。但更多的，人们已经超越道德，探寻市场的规则，以及规则背后的制度与传统、文化基础。

这是一次利益与人性的升华：从开始黄光裕“不顾公司死活”的要求，到黄光裕在狱中的深刻反思以及公开信的变化，对公司股权激励以及治理模式的反思，到与其他股东合作的欲望和依约赋予上市公司国美商标使用权的“大度”；从陈晓“宣布黄光裕政治死刑”和“鱼死网不破”的发狠，到对高管责任、高管对大股东和公司忠诚的反思与努力，我们都看到了经过这一场“战争”的洗礼后，这两个国美男人乃至更多人人性超越利益的一种升华。

这是一件公众高度关注和参与的启蒙性事件：较之于香港地区的平静，大陆的网民及普通民众，对国美黄陈之争给予了高度关注，寄托了诸多情感，表达了自己明确的态度，在各类媒体的“炒作”下，这已经成为一个高度受关注和广泛参与的公共事件。公众的权利意识、规则意识、全球化意识，都在这样一场活生生的对抗中得到启蒙。公众也以坦然、释然的心态，轻松面对国美选战的最终结果。

这是一次民族资本迈向全球化过程中的碰撞。国美虽然是一件在香港联交所上市的公众公司、虽然是一间控股股东为百慕大离岸公司的上市公司，但其营业网点、员工、社会贡献与负担等，都在大陆。因此，这也是一起典型的中国民族资本在融入全球化过程中的“影响性事件”。

国美在经历了这场一场“涅槃”之后，必将产生一种脱胎换骨的深刻变革：

其一，国美股权结构更加多元：大股东、机构投资人、中小股东的权利可以在斗争中得到保障；公司管理层通过股权激励机制更加深入地融入国美，核心的员工未来也将成为公司的股东。经过这一场战争后，这样的股权结构无疑会成为国美发展的最大动力。

其二，国美治理模式更加科学：此番商战后，国美不可能再回到黄光裕时代那种“老大”绝对权威的时代，也不可能再落入前段陈晓式的“内部人控制”状态。过于专横的董事会必将得到改造，公司股东会、董事会的内部治理结构，以及受股东、政府监管、媒体监督下的公众公司，必然有一个更好的治理模式。

其三，国美企业精神更加完善：无论是黄光裕、陈晓式的个人反思，还是透过这场战争对国美、对公众的影响，创始股东的创业精神、职业经理人的忠诚与理性、员工对公司未来的意愿，在经历了这样一场洗礼后，必将迎来浴火重生式的涅槃。

国美那两个男人之间的博弈，终于以这样一种方式宣告落幕。应该说，这样的妥协，才是国美真正的胜利。这样的妥协，甚至不仅仅只是国美的胜利。

（腾讯财经特邀评论）

【精气神——云居山暮鼓】

中国当代律师论纲（目录）

第一编律师职业价值论

导语｜律师这种东西......

第一章职业属性论