刑事辩护的四个主要角度丨刑辩基本功之四
按：2022年7月23日，我应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，以《刑辩律师的五项基本功》为题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五份庭前提纲。现将讲稿分多篇发出，与同仁们切磋，与朋友们交流。观看完整讲座视频，可以点击文末的“阅读原文”。
▲刑辩律师五项基本功的关系图
一、程序辩护
程序辩护，是指针对侦查、检察、审判机关在刑事追诉过程中违反法定程序的行为进行的辩护。程序辩护涉及程序正义的问题。上个月，在西安市雁塔区的一个法庭上，我提出了案件的管辖问题，对此，公诉人和被害人急于进入事实和证据环节，但审判长却认为“管辖权问题关乎案件的程序正义”，应当优先调查。此举值得点赞！
程序正义的内容包括法官中立、当事人平等参与、程序理性、程序公开等。程序正义本身就具有重要价值，它关乎犯罪嫌疑人（被告人）基本诉讼权利的保障，以及对公权运行的制约；程序正义对于实体正义的实现也具有重要价值，程序无保障，实体难公正。有效的程序辩护能够极大地保护犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼权利，促进实体结果的公正，甚至能够决定案件的走向。
以程序辩护中的管辖问题为例，非法管辖问题一旦获得解决，可能为案件实体公正的实现带来事半功倍的效果。齐齐哈尔曹氏夫妇敲诈政府案中，甘南县的司法机关很难对甘南县的政府部门及其工作人员作为一方当事人的刑事案件作出公正裁判。当事人在庭前会议上说：“我们的案件，县政法委书记召集公检法大三长开会定案了，就是要重判。结果我们一审每人被判了13年。现在原审判决虽然被二审法院撤销，但重审还在甘南县法院审理，不可能公正，我们强烈要求异地审理。”
我们辩护律师同意两位当事人的意见，也认为案件应当异地管辖。在我们的坚持下，甘南县法院重审该案的承办人采信了我们的意见，将辩方的意见上报至齐齐哈尔市中级法院，由该院指定龙沙区法院管辖，最终实现了异地管辖。
实践中，也有大量案件的管辖错误问题始终得不到纠正。比如：
阜阳市吕氏三兄弟涉黑案中，一审判决刚作出，在当事人已经上诉的情况下，二审法官就在当地电视台上以主持人的身份公开介绍了该案的一审判决情况，为一审判决背书；
无独有偶，阿里女员工自称被性侵案中，当事人在济南市槐荫区法院的一审宣判过程中当庭表示不服一审判决、坚决要上诉，但上级法院却随即在公众号、新浪微博中发布该案宣判的信息，且只谈一审判决内容，不谈被告人决定上诉，倾向性非常明显，甚至相当于默认了一审判决的结果是正确的；
六盘水市的何成强等人涉黑案中，案件还在侦查阶段之时，侦查机关只对寻衅滋事罪立案、尚未对涉黑罪立案之际，当地的法院就在电梯广告、新浪微博、微信公众号中对此案盖棺定论了，称被告人为“黑社会团伙”。
……
既然法院已经为侦查机关背书、上级法院已经为下级法院背书，那么案件还如何能够得到公正审判？对于这些案件，即便改变管辖的难度很大，我们依然要去争取；即便最终没能改变管辖，也能够让当事人及其家属清楚地明白该案程序中存在的问题，以及程序背后的事实和证据存在的问题，让他们自己体会，是否能在案件中感受到公平和正义。
在程序辩护中，回避、排除非法证据、重新鉴定、调取和收集证据、公开审理、网络直播等程序问题都可能会有其重要的辩护价值，因案而异。辩护律师在写作案件分析报告时，应当对案件中的程序问题逐一分析、逐一排查。刑事辩护没有捷径，细致分析、深入研究很重要。
二、事实辩护
事实辩护，是指针对侦查机关在起诉意见书中、检方在起诉书（抗诉书）中、原审法院在原审裁判文书（以下统称“指控文书”）中认定的事实去进行辩护。事实辩护是整个刑事辩护的基础，常言说得好：事实胜于雄辩。
我一直跟朋友们讲：有控才有辩，先有指控，后有辩护，辩护要针对指控的事实，以免迷失方向。因此，辩护律师在事实辩护环节，首先要针对指控文书中描述的涉案事实进行辩护。为此，辩护律师应当仔细分析指控文书中的“经审理查明”部分，对其中认定的事实进行逐一肢解、全面分析。
这些指控文书所指控的事实应当包括哪些内容？这里涉及对事实要素的理解问题。我要说的是，法律文书中对事实的描述，与新闻报道中对事件的介绍，本质上是相通的，都要具备时间、地点、人物，等等。实践中常见的情况是，这些指控文书普遍存在认定事实不清的现象，如果该问题确实存在，辩护律师要有能力从中找出其认定事实不清之处。
在此，我要再次强调《最高检刑事诉讼规则》第358条、《最高法刑事诉讼法解释》第72条。综合这两个条款，我终于搞清楚了当年我做实习律师时，我的指导老师程明君律师跟我讲的“九何”，即与定罪量刑有关的九个基本事实要素：人物、时间、地点、起因、动机、目的、手段、经过、后果。这些基本的事实要素，起诉书应当进行明确的表述，对辩方来讲，每一个要素都可能是一个独立的辩护角度。其中，具有犯罪构成要素性质的事实，必须要明晰、准确，否则，辩护律师就可以主张：检方指控的事实不具备犯罪构成要件的符合性（可能是不具备要素之一，也可能是不具备全部要素或者几个要素）。
我曾在芜湖谢留卿等人涉嫌诈骗罪一案中主张，检方指控的事实不是欺骗行为，我的当事人没有虚构事实、没有隐瞒真相、没有以非法占有为目的，不具备任何诈骗罪的构成要素；我曾在海东张某旻涉嫌非法采矿罪一案中主张，检方指控的事实中，对于非法采矿罪的核心构成要素，即“违反矿产资源法的规定”，没有作出明晰、准确的表述，我国现有的《矿产资源法》没有规定在政府已经批准建设的项目中，行为人施工还要办理采矿许可证、采挖出来的废料还要作为矿产资源进行保护。
三、证据辩护
证据辩护，是指辩护律师针对侦查机关向检察机关提交的证据、检方向法庭举示的证据、原审裁判文书采信的证据发表质证意见。其中，“检方向法庭举示的证据”最为典型，重点分析。
（一）检方应当制作举证提纲，并提供给法庭、辩护人
制作举证提纲是公诉人的工作职责，也是法规的明确规定。
《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第9条第1款 公诉案件开庭前，公诉人应当进一步熟悉案情，掌握证据情况，深入研究与本案有关的法律政策问题，熟悉审判可能涉及的专业知识，围绕起诉书指控的犯罪事实和情节，制作举证质证提纲，做好举证质证准备。
《最高检刑事诉讼规则》392条 人民法院决定开庭审判的，公诉人应当做好以下准备工作：……（四）拟定讯问被告人、询问证人、鉴定人、有专门知识的人和宣读、出示、播放证据的计划并制定质证方案；……
这里的“计划”实质上就是举证提纲，并且应该是书面的、实用的举证提纲。最高检公诉厅曾组织全国各地的部分检察官编写了一本比较糟糕的《国家公诉人出庭指南》，李庄律师案中的公诉人么宁是编者之一。在这本厚厚的书中，对于“制作举证提纲”这样一项如此重要的工作，竟然一笔带过：“举证计划，又称举证提纲，是指公诉人为指控犯罪，根据案件的具体情况，按照一定标准和方法选择、排列、组合所要出示的证据的计划。”
检方制作的举证提纲应当写明具体的证据内容和证明目的。
《公诉人出庭举证质证工作指引》第9条第2款明确规定：“制作举证质证提纲应当注意以下方面：
（一）证据的取得是否符合法律规定；
（二）证据是否符合法定形式；
（三）证据是否为原件、原物，照片、录像、复制件、副本等与原件、原物是否相符；
（四）发现证据时的客观环境；
（五）证据形成的原因；
（六）证人或者提供证据的人与本案有无利害关系；
（七）证据与待证事实之间的关联关系；
（八）证据之间的相互关系；
（九）证据是否共同指向同一待证事实，有无无法排除的矛盾和无法解释的疑问，全案证据是否形成完整的证明体系，根据全案证据认定的事实是否足以排除合理怀疑，结论是否具有唯一性；
（十）证据是否具有证据能力及其证明力的其他问题。
公诉人有时提供的举证提纲只有证据的分组、序号、名称，没有对证据内容的选择或者提炼，更没有对证明目的的表述（缺少对证据关联性的说明）。这样的举证提纲几乎没有意义，也是没有尽到举证责任。
检方的举证提纲是否应提供给辩护人一份？
这个问题涉及刑事诉讼的理念。刑法和刑事诉讼法都是公法，是用来制约公权、保障私权的。刑事诉讼应当是互动的、对抗的，司法机关及其工作人员天然地被质疑、被反对，才是常态；司法机关及其工作人员对被告人的诉讼权利一味地打压、限制、剥夺、侵害，是变态。所以，在刑事诉讼程序中，一切制度的设计都应当首先着眼于保护犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼权利。从这个角度出发，我认为公诉人的举证提纲不仅应当提供给辩护人，甚至还应当提供给被告人、被害人。
有一种说辞不得不提一下。当辩护律师询问公诉人是否准备了举证提纲时，有些公诉人会讥讽辩护人是不是没有好好阅卷。我认为这样的动机论毫无意义。司法实践中，民事案件、行政案件的举证一方都会制作举证提纲，将证据的名称、来源、内容、目的等，提供给法庭和对方。一方面，这种做法便于说清楚自己的观点、说服法庭、说服对方，这体现了举证一方对自己主张事实的确信，对自己所举的证据抱有极大的信心；另一方面，也有利于提高庭审效率。作为代表国家行使权力的公诉人，眼里不该只有人性的幽暗，而缺少人性的光辉。
他山之石。2018年杭州市检察院《关于庭前听取辩护人意见和提供举证提纲的指导意见》第4条规定：“举证提纲是内部工作材料，不属于对外法律文书，但对疑难复杂、控辩双方有较大意见分歧或者证据材料多的案件，检察机关可以在庭前将举证目录（提纲）提供给合议庭和辩护律师以方便庭审举证质证，明确案件争议焦点，使庭前准备更加充分，提高庭审效果。”
在目前公诉人普遍拒绝提供举证提纲的环境下，该意见是极大的进步。这样的积极探索，应当逐渐普及开来。
（二）辩方的质证角度
宏观上把握。在我国的司法实践中，辩护律师一般是针对证据的合法性、真实性、关联性发表质证意见。合法性，要求证据的收集主体、收集程序、表现形式必须符合法律规定。真实性，要求证据的内容要真实、客观。关联性，要求证据与待证事实具有关联，即每一份证据都应当能够证明某一个或某几个具体的犯罪构成要素。
微观上控制。辩护律师的质证角度不是凭空想来的。《最高法刑事诉讼法解释》第四章中规定了每一证据种类的审查角度和认定标准，以及综合审查规则。对于每一份证据，可以逐一对照。比如，对于司法鉴定中的法医鉴定，我们要审查其每一个程序、方法、步骤、图片、录音录像、数值；对于电子数据，要审查其每一个电子文件的形成时间、修改时间、具体内容等等。在吕先三律师案二审中，我发现斯伟江律师就是如此行事的，按照检方的举证顺序、对照《最高法刑事诉讼法解释》第四章的规定，针对每一份证据逐一发表质证意见。
在《最高法刑事诉讼法解释》第四章的基础上，再进一步。比如，在之前提到的山东省司法厅某退休干部涉嫌虚假诉讼案中，关于鉴定费用的承担问题，《最高法刑事诉讼法解释》中没有具体规定，但《公安机关执法细则》10-10中却明确规定了“鉴定费用，由公安机关承担”；关于会计师事务所从事司法鉴定业务是否需要登记的问题，《最高法刑事诉讼法解释》没有具体规定，但结合《行政许可法》和《山东省司法鉴定条例》可知，在山东省范围内从事司法会计鉴定，应当进行登记。
在发表质证意见时，对每一份证据的质证，都要有明确的落脚点（下篇讲质证提纲时，也会提及这个问题）。辩护人所发表的质证意见是被告人有罪的意见，还是无罪的意见？无罪的理由否定的是证据的合法性、真实性，还是关联性？如果否定的是关联性，那么是要否定控方指控的犯罪构成要件中的哪一个、哪几个具体的要素？一定要发表更明确的质证意见，避免漫无目的地盲目质证。
（三）辩方的举证
辩方举证的逻辑原理同检方的举证提纲一样，在合法性、真实性的基础上，重点要对证据内容、证明目的进行介绍，说清楚哪一部分具体的证据内容，影响哪一个具体的犯罪构成要素。
实践中，辩方证据的来源一般包括：
亲自调查取证、收集的证据。《刑事诉讼法》第43条第1款规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。但当律师将自己收集的证据，尤其是证人证言在法庭上出示时，却常常受到来自公诉人、被害人代理律师的恶意揣测，刑法中甚至有一个第306条悬在辩护人的头上。这导致了我国司法实践中，律师进行调查取证的情况比较少，只有负责任的刑事辩护律师才会去调查取证。
多说一句。辩护律师的对面有时会坐着被害人的诉讼代理人，作为律师同行，虽然有时会各为其主，但还是要注意立足案件的事实、证据、法律本身发表意见，心态一定要正，基本的良知要有。对方律师本着负责任的态度、冒着风险调取来的证据，如果没有确凿的、重大的瑕疵，可以不要吹毛求疵、毫无缘由地将对方律师往火坑里推。
申请调取、收集的证据。这里要区分“申请调取”与“申请收集”的区别。前者是司法工作人员已经收集但尚未提供的证据，后者是司法工作人员尚未收集但应当收集的证据。
检方遗漏的能够证明被告人无罪的证据。实践中，检方一般会重点出示证明被告人有罪或者罪重的证据，而有意无意地遗漏案卷中能够证明被告人无罪或者罪轻的证据。这时，辩护律师可以将检方遗漏的证据作为辩方的证据进行举证。我第一次认识到这个问题，是2014年在山东菏泽给一位基督徒辩护过程中，向我的搭档张维玉律师学习到的。
四、法律适用的辩护
法律适用的辩护，是指对犯罪构成要件的符合性进行分析，判断当事人的行为是否符合法律上的犯罪构成。进行法律辩护时，我一般是先仔细分析刑法及相关司法解释，再结合张明楷教授的《刑法学》等教科书、实务书籍分析该罪名一共有几个构成要素，当事人的行为缺失哪一个或者哪几个构成要素？
比如，敲诈勒索罪的构成要件包括，对他人实行威胁（恐吓）→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。那么在某一个案件中，行为人是没有实施威胁，还是对方没有恐惧心理，或是缺失其他构成要件？这是法律辩护的重点。
在犯罪构成要件以外，还有犯罪集团、追诉时效、犯罪的特殊形态、罪数、精准量刑等等法律适用问题，也都是法律辩护的重要角度。
关于犯罪集团，以芜湖谢留卿等人涉嫌诈骗罪一案为例。我认为根据刑法第25条、第26条，构成犯罪集团的前提是要先成立共同犯罪，如果罔顾被告人是否成立共同犯罪，就不可以得出被告人构成犯罪集团的结论。但本案中，无论是起诉书、抗诉书，还是支持抗诉意见书，都直接跳过了刑法第25条关于共同犯罪的规定，也没有分析刑法第26条中“为共同实施犯罪而组成”的规定。我在该案的庭审发言和辩护词中，针对这一角度专门展开了法律辩护。
关于追诉时效，我在李民律师涉嫌帮助伪造证据罪一案中，对该案的追诉时效问题进行了重点分析。这既是一个程序问题，也是一个法律适用问题。比如，刑法第87条规定的“犯罪经过下列期限不再追诉”是什么意思？如果是在已经立案侦查、审查起诉后才超过追诉期限的，是否要“不再审判”？我认为，“不再追诉”当然包括不再立案、不再侦查、不再起诉、不再审判，如果只要立案侦查，追诉时效就停止计算，在我国立案标准很低的情况下，追诉时效制度的存在就没有多大的意义了。再如，刑法第88条规定了两种“不受追诉时效的限制”之情形，那么，只要行为人没有逃避侦查或者审判，案件中也没有出现对被害人的控告“应当立案而不予立案”的情形，案件就应当受到追诉时效的限制，追诉期限就应当持续正常计算。
总之，由于语言的多义性和立法的滞后性，成文法律法规在适用过程中必然需要进行解释，对法律的解释常常成为法律辩护的重要角度。无论何时，法律都应当得到善意的理解与适用。END