▲滨城区检察院作出的绝对不起诉决定滨州的这起案件辩护成功了，我有一点打了翻身仗的感觉。因为该案的案情与鹿邑案颇为相似，涉及两个罪名：生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪。鹿邑案中，包括徐昕老师、王振江律师和我在内的辩护团队投入了那么多的精力，却落得个铩羽而归。我之所以接手滨州案，也是想弥补一些鹿邑案的遗憾。本案最终无罪辩护成功，当然算不上一雪前耻，但总归还是收获了一些力量和信心。01

赣州市是江西省最大的地级市，面积约3.9万平方公里，比台湾省的面积还大。这个案件发生在南康区，我的当事人马总告诉我，这里以家具制造业为支柱，号称家具之乡。我料想，这里肯定盛产木材了。马总被刑事拘留之后，我在酒店的房间里踱步，苦思解救之策，顺手拿起一本小册子，读到南康家居产业的最大特色是“从无到有、无中生有”，它是在无林木资源、无市场条件、无交通优势的情况下，通过买全球木材、卖全球家具，硬生生地打造出一个家具产业集群，还要建成世界家具之都。南康人民引以为傲。我不禁悲从中来，默默祈祷：马总的这个刑事案件就是被“从无到有”的，拜托你们不要继续“无中生有”，请及时止损。不好推脱，又一起来自同行介绍的案件这个案件是我的一位做律师的大学同学介绍过来的。当事人马总所经营的公司，是我这位同学多年的法律顾问单位，双方关系一直处得不错。因为刑事辩护业务不是他的专长，所以希望我伸出援手。我近几年来在办的案件一直处于饱和状态，不太愿意接新的案件。可是，同行介绍的案件是不好推脱的。那天他打来电话时，我刚从宁夏吴忠的法庭硝烟里回到济南不久，身心俱疲。他当时只说是有个刑事案件要介绍给我，然后就开始讲述涉案事实、分析犯罪构成要件。我当时内心闪过一丝邪念——你讲这么多跟我有什么关系呢？不过，毕竟是老同学，并且这几年业务交流比较多，聚会时对我总有一些褒奖之意。为了这份尊重，我也得强打起精神。于是，很快听出了些门道。我说先不要谈案件事实，得先搞清楚目前是什么程序？刑事案件立案了没有？办案人员姓甚名谁？叫马总去“配合调查”是什么意思？我还说，你可以自己接受委托，联系办案人员，询问相关的程序问题；如果确有刑事案件被立案了，你再去了解涉嫌的罪名和现已查明的案件事实，发表辩护意见……有拿不准的方案，可以随时跟我沟通。他回答得很干脆：“这事我办不了，必须你来办。”神秘而冰冷，办案人员迟迟不予现身我们的当事人马总，原来是东北某国企的高管，后离职，曾在赣州市南康区与他人合作创立某机械公司。据说因无法适应南方夏季湿热的气候，加上其他一些因素的考量，他离开江西赣州来到山东威海，历经立项、选址、建设、招工、寻找客户、签约、生产、交付，苦心经营多年，终于使一家高新技术型企业从无到有、发展壮大。涉案事实发生于其当年在南康投资经营期间。这么多年过去了，竟突然有公安来调查他。这段南康情缘，颇有些剪不断，理还乱的意味。他料定，此案背后必有小人。一开始，马总只是收到了一则手机短信，还是用座机号发出的，内容是：“请你近期前来接受调查。请你配合。”他给这个座机号打过去，竟无人接听。我通过公共渠道查询，可以确定这个座机号码是公家的，而不是诈骗电话。那么，这算是传唤吗？“近期”具体是哪一天？不“配合”的话，会有什么不利后果？诉讼程序应该堂堂正正、严肃而又严谨，不该令人一头雾水！此时，作为律师，首先要考虑的是如何接受委托的问题。没有立案通知书，没有传唤证，没有强制措施的文书，我甚至无法确定这是一单诉讼类的业务，还是一单非诉讼类的业务？我暂时只能按照非诉讼类的业务签署委托协议，并做好诉讼类业务的准备。然后，我便着手联系办案人员。打那个座机号，倒是有人接听，但对方自称只是办公室人员，不是办案人员，马总的案件他听说过，他会通知办案人员给我回电话。于是我开始等电话，等了一下午，又一上午，无人给我回电话。我再打那个座机号，接电话的还不是办案人员，仍然是他的同事，说辞还是一样：会让办案人员给你回电话。同样，我一直也没有等到回电。这就有些诡异了。干等，不是我的风格。我立即拨打当地的公安督察电话，对该局是否已经对马总立案表示质疑，对于使用短信息进行通知的方式进行了批评，请其查询是否有一个关于马总的案件。稍后，终于有了比较靠谱的回信：已经立案。果有此案！此后，马总也联系到了办案人员，并商定了前往“配合接受调查”的时间。这一去，吉凶祸福？当时，马总的公司有已经签署的业务合同，需要他主持生产、完成交付；该公司正在与几家外籍客户洽谈业务，等待签约；该公司还在承担国家工业和信息产业部的一个国家级的科技创新项目……此行若不能平安归来，这一切怕将岌岌可危。前途未卜，冰冷而神秘。马总心里没底，请我陪他走一遭。▲赣州市南康区公安局夜航路上，关于辩护策略的充分沟通我曾经听说过犯罪嫌疑人在潜逃过程中，联系律师要求见面的事例；也听说过律师代理犯罪嫌疑人去投案自首的事例，唯独没有听说过有律师陪同犯罪嫌疑人去接受传唤讯问的事例。印象中，这也是一段我从未有过的旅程——跟一个未曾谋面的客户，搭乘夜间航班，去接受讯问。之所以夜航，是因为赣州和济南之间的航班极少。我们相约在机场见面，如同一场偶遇。起飞和降落，我们无暇顾及窗外的不同夜色、万家灯火。一路对话，未曾瞌睡，我们谈了与案件有关的事实、证据、程序，谈了一些相关案例，还谈了一些法律、社会、人生等三观类的话题。他对我讲述了本次涉案的事实——只是接受了生意场上一个人的一笔私人馈赠（赠与）。原则上，我也同意他们公司的法律顾问、我的那位同学兼同行对这个案件的分析意见，马总不构成非国家工作人员受贿罪，并从犯罪构成要件的角度作出了进一步分析。可眼下，我们首先要解决的是如何应对明天上午的那场讯问。以身说法最有力。我告诉他我也曾经被讯问过，那是一起某省级政法官员诬告我们十三名律师扰乱办公场所秩序的事件，我们被带到派出所，我也坐上了铁椅子。此时，最需要坚守的原则就是实事求是，自己如实陈述，并注意是否被准确记录，提防一切诱导性的问题、歪曲性的记录，一定要抵挡住可能会发生的披着各色外衣的逼迫。如果问话者确实不公正到了极点，被讯问者可以拒绝签字确认，甚至还可以申请回避。为了增强说服力，我讲到了一些相关的事例，比如侦查人员以律师事务所收到的律师费是赃款为由要求退还律师费、侦查人员伪造证据陷害当事人；也讲到了一些真凶出现、死者归来的案例。我是要告诉他，这国度内刑事诉讼的实际生态，有些情况就是如此不堪，不得不防，切忌心存幻想。他好似听得很认真。但是他偶然说出的一句话，却让我有些挫败感。那是飞机落地后，我们赶往酒店的路上，我随意跟他分享了一则公号文章，提到了某地“任意执行法律”的情况。他不解道：“什么是‘任意执行法律’？”我迅速回应了他一句：“你本人正在遭遇这个。”他，恍然大悟。压力山大，如何面对众人的期望次日晨，马总敲开我的房门，再次咨询了一些需要注意的细节，我们便启程。那位从来没有接过我电话的办案人员，请我们到他的办公室坐下。他的一些动作似乎不太自然。我们刚坐下，他就出去了；等了一会儿，他进来，烧水，然后又出去了；我们又等了一会儿，他又进来，泡茶，倒茶，然后又出去了。我们哪有心思喝茶呀。稍后，他又进来，说：“走吧，到办案区做个笔录，冯律师请回避一下。”我说：“我就在这里等吧。”答：“不用，办案区在很远的地方，你还是回酒店吧。”我看着马总上了他们的警车，被坐在了后排，他的左右各有一名警员。目送他们离去，我心生些许悲愤。我们为什么就不能有律师在场权？法律规定犯罪嫌疑人有权委托辩护律师，而犯罪嫌疑人接受讯问时正是其最需要辩护律师的时候，辩护律师却不能出现在他的身边，这不合理。再者，律师有维护法律正确实施、维护当事人合法权益的职责，不让律师出现在当事人被讯问的现场，剥夺辩护律师履行职责的机会，这不是巧妇难为无米之炊吗？逻辑上，刑事案件一般应当对讯问过程进行录音录像，辩护律师在后续的诉讼程序中是可以审查讯问录音录像的，那么，阻止律师出现在讯问现场就是不合逻辑的。情势急转而下。他们没有直接去做笔录，而是去了医院，给马总作了体检，这是在为刑事拘留作准备。我在酒店里来回踱步，思索应对之策。这不是律师是否有充足的办案经验的问题，而是我们的司法实践常常“不按常理出牌”，本应非常严肃的刑事诉讼程序被人为搞得如此随意。我突然接到了马总的咨询信息，说讯问人员要求他提供手机密码，要检查他的手机。我立即回复，让他予以拒绝，除非讯问人员提供明确的法律依据，并且出示正式的法律文书。一名参与讯问的人员当即给我打来电话，语气非常不友好，直接质问我为何教唆马总不配合调查，还说他们平时就是这么干的。于是，我将自己积蓄了一上午的不悦情绪表达了出来，当即重复了刚才的意见：“你们如果要检查他的手机，就必须向他告知明确的法律依据，并且要出示正式的法律文书。”电话，不欢而散。然后我便陷入了深深的尴尬之中。我的同学如此信任我，将案件介绍给我，他在马总面前肯定对我有过多的赞誉；我也听见马总在向自己的亲友介绍我时，对我褒奖有佳，百般信任；他的亲友们对我也非常友好而尊重。结果，我陪他来“配合调查”，他却被刑拘了。这事虽然跟律师没有直接因果关系，可我心里还是感到别扭而尴尬。关键是下一步，我该采取何种有效的辩护方案？无论多大的压力、多么的尴尬，都要用具体的行动去化解。▲赣州市南康区看守所披荆斩棘，用具体的工作化解万般纷扰我首先到办案单位见到那位侦查人员，提交了辩护手续，要求他向我告知现已查明的案件事实。得到的答复是，马总涉嫌非国家工作人员受贿罪，大概案情是收受了一名D姓人员60万元资金。至于具体的时间、地点、人物、手段等要素，其只称“正在调查，暂时不能告知”。次日上午，我到看守所办理会见手续，被看守所的工作人员告知“正在提审，上午不能安排，下午也不一定能安排。”等到下午，果然不能安排。第二天再来，终于被安排会见，但马总却告诉我，他昨天一整天没有被任何人提审。这令我颇为愤怒。会见结束后，我对着看守所的工作人员表达了我的不满。但是，他们究竟为何会在拘留的次日故意对律师撒谎、不安排律师会见，对我而言至今仍是个谜。会见时，马总介绍了他被讯问时的一些细节。有些他表达的内容，侦查人员未如实记录；有些侦查人员记录的内容，不是他表达过的，或者不是他的原意。他要求修改笔录，侦查人员一开始不同意，于是他便拒绝签字，甚至申请侦查人员回避，这才获得了校对、修改笔录的权利。类似的行为，在各地侦查人员的讯问过程中甚至是普遍存在的，这也印证了我在飞机上对他的警示。了解到侦查人员对他讯问时涉及的案件事实，我对下一步的辩护思路有了更为清醒的筹划，并逐步采取了下列辩护方案：第一步，申请变更强制措施。这是多数辩护律师在侦查阶段都会进行的一项辩护工作，至于这项工作的动机，或许有所区别：有的是基于第一反应，无意识的；有的是为了应付委托方，有敷衍的意思，因为除此之外也做不了其他什么事；有的是为了积极争取，基于对事实和证据的理解……我是基于内心确信马总不构成犯罪而申请变更强制措施的，并且我认为这个无罪的意见应该贯穿于辩护工作的始终，需不断地提及。再者，我认真分析了《刑事诉讼法》第67条和第82条，得出的结论是，此案不仅不符合刑事拘留的条件，反而符合取保候审的条件。我在变更强制措施的申请书中讲道，马总是一名既懂科学技术、又懂经营管理的企业家，在国家经济亟需复苏之际，在最高司法部门不断地强调要保护民营企业、保障民营企业家的情况下，本案不要发生抓捕一名企业家、毁掉一个企业、断掉数百名企业员工生计的悲剧。第二步，申请检察部门对侦查程序进行法律监督。如果辩护律师坚信当事人是无罪的，认为侦查部门对当事人的立案是错误的，那么就要考虑申请法律监督。《刑事诉讼法》第8条，“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”我形成了一份要求实施法律监督的书面意见，提交至南康区检察院。负责接待工作的人员听取了我的口头意见，接收了我的书面意见，并口头表示：该院已经受理了我的申诉，这是程序性答复，下一步会转交负责刑事工作的业务部门处理，后期如有正式的处理结果会给我正式的答复。该检察院还给我出具了一份接收材料清单。这家检察院在受理申诉环节的工作比较规范，是值得肯定的。▲赣州市南康区检察院第三步，约见办案部门负责人，直抒无罪辩护的意见。这是我到侦查部门领取不变更强制措施的通知书时，突然决定实施的一个辩护方案。现在看来，这个方案或许也可以提前实施。但在这个案件中，似乎也没有太大的区别，因为他们要继续将这个案件办下去的决心很大。辩护律师的工作主要是去质疑、去说服，而非决定，我们无法直接决定案件的程序或者结果。问题是，如何将质疑或者说服的力度发挥到最大化。我在该案中作了新的尝试，在不能阅到案卷材料（证据）的情况下，力求从案件事实角度进行更加有效的辩护。具体逻辑也很明确，按照一般事实要素的具体内容，对与本案定罪相关的事实要素进行逐一分析，时间、地点、人物、起因、动机、目的、手段、经过、结果等。这里的分析当然要结合犯罪构成要件理论和其他法律规定。比如对时间要素的分析，我的观点是该案已经超过追诉时效期限了。该意见虽然没有影响侦查部门提请批捕，但后来却成为检察部门作出不予批准逮捕意见的直接理由。下文会提及。跟那名侦查部门的负责人、该局经侦大队大队长的交流，当然不会起到立竿见影的效果。有一个小话题值得记录一下，他认为马总的犯罪事实是成立的，并且证据充分，如果马总认罪态度好、且能退回赃款的话，他们会考虑给马总变更强制措施。我当即回答道“这是不可能的，我坚决反对他退赃。不构成犯罪，无罪可认，无赃可退。”第四步，约见检察官，当面发表不应当批准逮捕的意见。不出意料，侦查人员不久就将案件提请批准逮捕了。这个提请的程序，侦查人员是应该向辩护律师正式告知的，这是侦查人员对嫌疑人辩护权的尊重，以便辩护律师及时向检察院发表不予批捕的意见。但实践中，鲜有侦查人员会向辩护律师主动告知。我一般都是通过及时联系检察院的案管中心查询。当然，嫌疑人在拘留期满后未被获释的，除了被提请批准逮捕也不会有其他结果。当时，我刚刚结束了在孝感法庭上的战火（为一名老警察涉嫌徇私枉法罪而辩护），便立即给主办检察官打电话，坚持要当面发表辩护意见，请其安排时间接待。我的要求是有明确依据的，这也是我一贯的工作方式。我固执地认为，当面表达的效果会比邮寄一份文书的效果好。当面表达意见时，可以跟检察官进行即时地交流，了解其对案件的认识，领会其观点或意见。这是一次难得的机会。实际上的见面，也再次印证了我的工作方式是正确的。感谢那位认真、负责的检察官，她考虑到我是外地律师，专门从正在参加的会场内出来，对我的意见进行了详细记录。我发现她手里还拿着一份我几日前向该检察院控申部门提交的申请法律监督的文书。她对我本次新的意见进行了详细记录，还说到了她的助理已经阅完全部卷宗，初步认为犯罪事实成立，同时强调她自己正在阅卷，目前大概阅卷进度到80%了。我迅速捕捉到这个信息，立即作出回应：“检察官一定要保持工作独立性，避免来自检察官助理的误导。”该回应，口头语气上是友情提醒，但实际上是重点强调。这位检察官也迅速表示，“那是当然的了”，还说到这个案件比较复杂，又是涉及到民营企业家的案件，她这里形成意见后，也会提交检察委员会讨论决定。我在口头表达意见之后，也提交了正式的书面意见。口头表达与书面意见相结合，是我多年来跟徐昕教授的团队合作案件过程中学习到的。我本次提交不予批准逮捕的意见，在坚持无罪辩护的基础上，将犯罪的事实和具有社会危险性的事实进行了区分，提请检察官注意要将证明犯罪事实的证据和证明具有社会危险性的证据进行区分。能注意到这个细节的律师和检察官，其业务能力应该都是比较不错的。第五步，再次约见检察官，在前一份不应当批准逮捕意见的基础上，我又形成了一份补充意见。在等待审查逮捕结果的过程中，无论是嫌疑人，还是他的亲属和公司同事，也包括我本人，都处于一种悬而未决的胶着气氛中。只是作为辩护律师，化解这种紧张不安的方式就是继续思考，形成新的工作方案，然后去实施。我反复琢磨跟那位检察官交流的细节，总结其表达的几个观点，然后寻找应对思路，适时作出针对性地回应，形成了一份不予批准逮捕意见的补充。其中，我重点分析到：商业人士之间发生的馈赠（赠与），或许是一个很正常的现象，这是一种纯粹的民事法律关系；《民法典》中有非常明确的关于赠与、赠与合同的条款。我们不能因为马总接受了一笔钱，就一定要给他按上一个罪名。不要把受赠人搞成罪犯，这是违反《民法典》的，也是违反事实和常识的。▲赣州市南康区检察院如愿以偿，检察院作出不予批准逮捕的决定2023年7月17日下午，南康区检察院对此案作出不批准逮捕的决定。那是我到该院案件管理中心提交不予批准逮捕意见（补充）时，案管中心的工作人员口头告诉我的。我当即有些惊喜，哪怕是自己要提交的这份补充意见的质量高于前一份意见，现在却没有用武之地了。比较令人遗憾的是，检察院作出了不予批准逮捕的决定书，却不向辩护律师送达，只是送达给侦查部门。这显然是不合理的。一方面，从法理角度分析，辩护律师是刑事诉讼程序的参与者，而不是局外人，对诉讼程序中的重要事项当然具有知情权；另一方面，从实务角度考量司法礼仪，我作为辩护律师，向检察院提供了律师事务所的函、当事人的委托书、出示了律师证原件并提供了复印件，还提交了数千字的正式的法律文书，检察院向我送达一份正式的处理决定书，这不仅一点儿都不过分，而且十分应该。我当时因为没有拿到该文书，生怕这个不予批准逮捕的结果会飞走了，于是进一步求证，拨打了检察官的电话，是她的同事接的，告知我同样的结果。该院控申部门的工作人员也给我打来电话，确认了该院案管中心的信息是准确的，并且告诉我，该检察院作出不予批准逮的具体理由是案件已经超过了法定的追诉时效期限。尘埃尚未落定，下一步的跟踪已提上日程超过法定追诉时效期限的案件，是不能继续刑事追诉的。此时，侦查部门必须立即释放马总，且不得对其采取任何刑事强制措施。后续，也该尽快作出撤销案件的决定。令人意外的是，侦查人员在接到检察院不予批准逮捕的决定后，没有立即到看守所办理释放手续，反而是对马总的亲属进行“说服”，让他们缴纳所谓的赃款。我对此当然坚决反对，并立即向检察院控告了这种变相的敲诈勒索行为。终于，在那天晚上，马总获释。从看守所出来时，他的手里有一份释放证明。他说要将这份文书裱起来，以纪念这次的“劫后余生”。我说，后续我们会要求侦查部门作出正式的撤案决定，那份文书更有意义。如今，马总已经恢复了正常的生活节奏，他的公司也已恢复了正常经营运转。截至目前，侦查部门仍然没有作出正式的撤案决定，我们已经向检察院提出了申诉，要求检察院继续履行法律监督职责，督促侦查机关尽快撤案。对民营企业家的司法程序应当慎之又慎，否则不但可能造成司法悲剧，更可能造成经济的巨大损失。▲赣州的风景我的思考，现有立法中对侦查阶段的刑事辩护存在诸多缺陷这是一起辩护律师在侦查程序初期，通过竭力争取使得嫌疑人被解除羁押的典型案件。虽然过程曲折而艰辛，但也不乏亮点。我克服了辩护律师在侦查阶段不能阅卷所造成的现实困难，从具体的事实要素角度去质疑、否定侦查人员正在侦查的案件事实，最终的辩护结果也还算不错。回头思考，最令我在乎的其实是一些辩护律师在侦查阶段中执业权益受限的问题。首先，关于律师在场权的问题，我认为律师在场权不应该只是以漂亮国为代表的那些国民们的专属，而应该惠及普罗大众。其次，关于辩护律师的程序性权利，我认为侦查部门应该向辩护律师送达提请批准逮捕书，以及侦查终结后的起诉意见书。再次，检察院作出的不予批准逮捕的决定，也应该向辩护律师送达。我甚至在考虑，侦查阶段禁止辩护律师阅卷，不仅是对律师执业权益的限制，也是对犯罪嫌疑人辩护权的压缩，直接导致侦查权无法得到有效制约。律师没有阅卷权，不可能发表靠谱的变更强制措施的意见，不可能发表有效的辩护意见，不可能发表有针对性的不予批准逮捕的意见。……有了这些思考，也不枉我去赣州这一遭了吧。END▲欢迎关注推荐阅读滨州记｜一起假冒注册商标案的无罪辩护历程福州记｜扫黑除恶第一年的涉黑大案司法厅退休干部涉嫌虚假诉讼，获不起诉决定“律师在场权”是现行法律的应然之义

“律师在场权”，一个听起来很熟悉的名词，在不少法治国家几无争议，在我国现行法律中也并非没有依据，但司法实践中却可望不可即。何谓律师在场权？大概是指犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，有权委托辩护律师在讯问现场；也可以表述为律师有权接受犯罪嫌疑人的委托，出现在其被侦查人员讯问的现场。律师出现在讯问现场，可以对讯问过程的合法性进行监督，可以对侦查人员的违法讯问提出异议，可以告知犯罪嫌疑人相关权利义务及法律规定等等。国内法律理论上，很多人认为，该项权利是个别歪果仁的专利，在我们这边只是水中花、镜中月。理论尚且如此，司法实践中当然就是绝对禁止的了。不久前，本团队负责人冯延强律师在江西赣州辩护的某民企boss被刑事追诉的案件中，前方不时传来令人揪心的消息。主要是关于刑事案件侦查初期的律师辩护方案，首先拦在眼前的便是律师在场权问题。律师和当事人一同前往侦查机关马总是一位在山东威海创业的民营企业家，突然接到江西警方要求前往“配合调查”的电话和短信。他先是找到公司的法律顾问咨询，而后又邀请其他法律界的朋友研究，始终认为自己不构成犯罪。他将各方信息汇总后，仍然决定前去配合调查。启程前，他委托冯律师担任其辩护人，一同前往江西。冯律师和当事人到达公安机关后，却遭遇了常见的尴尬——当事人被带进讯问室接受讯问，律师却被挡在门外；当事人在接受讯问后被刑事拘留，律师只能在事后到侦查机关发表辩护意见。对此我心有不甘：正因为犯罪嫌疑人没有足够的自我辩护能力，法律才赋予其委托辩护人的权利，帮助其有效行使辩护权，这是侦查机关认可的。那么，我们凭什么不能理直气壮地主张“律师在场权”？难道我国现行法律中就有任何“律师在场权”的踪迹？侦查人员在将辩护律师“请出”讯问场所时，真的可以那么名正言顺吗？“律师在场权”的法理基础“律师在场权”源于犯罪嫌疑人的辩护权。从人权保障角度，犯罪嫌疑人在被侦查人员完全控制的空间内接受讯问，其各项权利处于岌岌可危的境地，需要律师在场对其权利进行保障；从正当程序角度，控辩双方平等武装是程序正义的重要内容，律师在场可以增加与控方抗衡的力量。一项法理上本来毫无障碍的诉讼权利，一项对于防止冤假错案有重要意义的权利，在我们如今的司法实践中直接缺失，导致发生了太多太多的讯问程序违法的案例，在戳我们的眼睛、在揭我们的伤疤：长跑22年的原伟东案，出现的刑讯手段有，开水烫、灌辣椒水、电击生殖器、生理期捅电棍……山东临沂苏纪峰案，侦查人员用烂抹布堵住苏纪峰的嘴，用拖鞋抽两位老人的脚心，对两位老人抽耳光……商丘三潘案，侦查人员对犯罪嫌疑人“擦鞋布堵嘴”“烟灰撒伤口”“捏睾丸”……更不必说诸多案件中，侦查人员对犯罪嫌疑人言语辱骂、利用其家人进行威胁……反对律师在场权的理由，大多是认为律师在场会妨碍侦查。比如，孙长永教授曾在《侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见》一文中称，“鉴于我国目前及今后相当长一段时间内口供对于侦查破案乃至定案仍然具有举足轻重的地位,而侦查机关收集实物证据的能力相对有限,加之其他多种复杂因素,如果把律师在场作为犯罪嫌疑人或者辩护律师的一项权利确认下来,很可能会对侦讯过程造成不应有的消极影响。”上述观点是典型的“口供中心主义”，其背后必然的逻辑走向是，只要口供充足，哪怕其他证据不足，也可以定罪；为了获取口供，其他程序性规定可有可无、被告人的权利可有可无。这一观点已与现代刑事诉讼法的精神背道而驰。我们要认识到，律师在场，不是为了阻止犯罪嫌疑人说出事实，而是确保犯罪嫌疑人在人权得到保障、各项权利被充分尊重、意志相对自由的情况下自愿作出陈述。“不被强迫自证其罪”是国际刑事诉讼通行的原则。我国《刑事诉讼法》第52条也规定，“……不得强迫任何人证实自己有罪。”为何我们不能享受同样的月光有些价值是普世的，无论有何特殊国情，都得把犯罪嫌疑人当成“人”来看待，基本的权利要保障，正当的程序要遵守。作为法律人，我们也不是盲目推崇他国制度，而是要探究这项权利的前世今生，然后，俗话说的好，他山之石，可以攻玉。英美法系国家，属于“当事人主义”，强调当事人的主体地位，很早就确立了“律师在场制度”。比如，美国经典的“米兰达规则”，即在审讯前，警察必须明确告诉被讯问者：（1）你有权保持沉默。（2）如果你不保持沉默，那么你所说的一切都可能被作为法庭对你不利的证据。（3）你有权在接受警察讯问前委托律师，他（她）可以陪伴你受讯问的全过程。（4）如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有讯问之前将免费为你提供一名律师。（5）你如果决定在没有律师在场的情况下回答问题，你仍然有权利在任何时候停止回答，直到你和律师谈话。（6）了解和理解了向你解释的权利后，你愿意在没有律师在场的情况下回答我的问题吗？大陆法系国家，受“职权主义”的影响，强调司法官的主导地位，一般没有赋予或者限制律师在场权，但近年来，也有些国家渐渐了突破这一限制。比如，法国2011年修改刑事诉讼法典，增加允许犯罪嫌疑人在警察审讯期间有律师在场的规定，只是律师必须要到讯问结束才可以提出或澄清问题。（陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性》，载法学论坛2020年第3期）德国刑诉法虽然没有明确规定律师在场权，但在其司法实践中,

案件超过追诉期限，意味着国家在实体上丧失了刑罚权，进而在程序上丧失了追诉权。因此，每一刑事诉讼阶段，司法机关应当首先审查追诉时效问题；一旦确定案件超过了追诉期限，便无权继续判定行为人的定罪与量刑问题，而应当立即终止刑事诉讼程序。这本是一个显而易见的问题，但从笔者参与过的刑事案件来看，实践中，司法机关对追诉时效问题常常“犹抱琵琶半遮面”，任辩护人“千呼万唤”，就是不肯给出明确答复。几例司法机关对追诉时效问题的处理冯延强律师和薛律师先后辩护的湖北某警察涉嫌徇私枉法案中，我们团队认为，如徇私枉法罪这种法定量刑幅度同时包括“五年以下”和“五年以上”的罪名中，“五年以下”不应包括5年本数，其追诉时效应当是5年。（详见文章1，刑法第99条不该给第87条添乱；文章2，罪、刑、追诉期限要相适应。）据此，我们向法院发表了该案已超过追诉期限，要求终止审理的意见。然而，该院既不表态该案超过追诉期限、也不表态该案未超追诉期限，而是打算强推庭审，法官甚至“义正言辞”地以一句“不开庭怎么判你无罪”企图蒙混过关。可是，如果追诉期限的问题悬而未决，法院便没有权力对定罪量刑问题进一步审理。去年，山东某律所主任涉嫌帮助伪造证据案中，我们团队认为，追诉期限应计算到审判阶段，法官在审判阶段发现案件超过追诉期限的，应当裁定终止审理。对此，我们向法院书面发表意见并提交了大量案例及学术资料。但法院直到宣判之日，也没有对追诉时效的问题作出正式书面答复，而是直接作出了一份中国式的无罪判决——定罪免罚。同样，追诉时效问题不解决，该院本是无权定罪的。最近，冯延强律师辩护的某民营企业家涉嫌非国家工作人员受贿案中，江西某侦查机关未对追诉时效问题予以重视而直接将案件提请批准逮捕；冯律师向检察院发表了该案超过追诉期限的意见后，检察院终于及时止损，决定对案件不予批准逮捕；目前，该企业家已被释放。对这样一个明显超过追诉期限的案件，侦查机关本不该立案而立案；在检察院明确指出该案超过追诉期限后，其本应在第一时间进行审查、尽快撤案，却至今拖延不决。可见，司法机关常对追诉时效制度不予重视、甚至错误适用，这造成诉讼资源的大量浪费，更侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利。这源于对追诉时效的法理、法律规定的错误理解。法理上，超过追诉期限意味着刑罚权、追诉权的消灭追诉时效制度规定在刑法中，位于“刑罚的具体运用”这一章，可见，其具有实体性质，是一种消灭刑罚的制度；追诉期限超越后的处理，规定在刑事诉讼法中，可见，其具有程序性质，将阻碍司法机关启动对犯罪的追诉程序。张明楷教授认为，“追诉时效，是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉；超过了此期限，司法机关就不能再行追诉。因此，超过了追诉时效，意味着不能行使求刑权、量刑权与行刑权，也不能适用非刑罚的法律后果，因而导致法律后果消灭。”（张明楷：《刑法学》第六版上册p830）既然司法机关在实体上丧失了刑罚权、在程序上丧失了刑事追诉的权力，就应当在发现超过追诉期限的那刻起，立即终止诉讼程序，即侦查阶段撤销案件、审查起诉阶段作出不起诉决定、审判阶段终止审理。无论行为人是否构成犯罪、应被判处何种刑罚，都应当在所不问了。法律上，对刑事诉讼法第16条应正确理解《刑事诉讼法》第16条规定了六项不追究刑事责任的情形，其中包括超过追诉期限，即“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（二）犯罪已过追诉时效期限的；……”上述规定有些模糊，若单从字面上理解，审判阶段，既可以“终止审理”，也可以“宣告无罪”。但如前所述，司法机关既然已丧失追诉权，就无权再去判定行为人是否构成犯罪。因此，笔者认为，在超过追诉期限的情况下，司法机关仅可以终止审理、而不可以宣告无罪。同样，该条的第三项（经特赦令免除处罚）、第四项（依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的）也明显不适用“或者宣告无罪”的规定。也就是说，第16条中的“或者宣告无罪”并不是在该条的每一项都适用的。在审判阶段，追诉时效仍然应当是开庭前首先要解决的问题，而不需要等到对案件的定罪量刑问题开庭审理。易延友教授曾对第16条的每一项应当如何处理作出了更为详细的阐述，其对第二项（超过追诉期限）的阐述是，“立案阶段应当作出不立案决定。在侦查阶段应当作出撤销案件决定。在审查起诉阶段应当作出不起诉决定。在审判阶段应当终止审理。”（易延友：《刑事诉讼法·规则

（图源网络）没收财产是一种将犯罪人所有财产的一部或者全部、强制、无偿地收归国有的刑罚方法。需要注意的是，只有犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产才能适用没收财产刑。犯罪所得的财物，应当被追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物，也应当被没收，但该没收并非刑罚。这一观点，我的同事李文佳律师在如何理解刑法中的“供犯罪所用的本人财物”一文中已进行充分论述，在此不赘述。海扬刑辩办理的多起传销案件和黑社会性质组织案件中，均触及到涉案财物的审理。我们认为不管没收还是追缴，都不涉及案外人的合法财产。玉林斑美拉涉嫌传销一案中，我们就涉案财物的调查方面重点发表意见，法庭听取后，对被查封、冻结在案的五名案外人的三百余万涉案财物的权属、来源等情况进行了具体的调查，法庭听取了我们的辩护意见，在重审一审判决中不再对案外人财产予以没收；盘州何某强等人涉黑一案中，团队律师担任案外人代理人，提出财产异议，参与法庭调查，协助法庭查明案件事实；广州盖网集团涉嫌传销一案中，我代理案外人，向二审法院提出案外人财产异议，要求解除对案外人保险账户和银行账户的冻结，并要求参加案件二审庭审。（图源斑美拉案原审一审判决书）（图源斑美拉案重审一审判决书）总结上述案件经验，我们认为，案外人合法财产遇到被非法处理的情形时，应当积极主动地为自己进行权利救济。本文将介绍在刑事案件侦查、审查起诉、审理和执行四个阶段中案外人进行权利救济的办案思路。一、刑事案件侦查过程中，案外人的合法财产不能被非法冻结《刑事诉讼法》规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。“与案件无关应三日内解除”，这是法律的规定，也是刑事诉讼的基础性原理。侦查机关常见的违法情形有四种，案外人可以对这四种违法情形提出申诉或者控告。1.侦查机关仅可以冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，不能冻结非犯罪嫌疑人的财产，因为案外人不是犯罪嫌疑人，公安机关无权冻结。2.公安机关冻结的对象只能是存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，而不是银行账户、股票账户等金融机构的系列账户。3.如果侦查机关经调查后认为案外人的账户上的资金是犯罪嫌疑人违法所得，应当查明案外人具体的涉案金额，冻结具体的涉案金额，而不是“一刀切”地冻结整个账户内的全部财产。4.冻结财产的期限一般为六个月，重大、复杂案件冻结财产的期限可以为一年，但需经设区的市一级以上公安机关负责人批准。逾期不办理继续冻结手续的，视为自动解除冻结。如果银行等金融机构称办案机关不允许解除，可以根据《刑事诉讼法》第117条之规定，向办案机关提出申诉或者控告。二、刑事案件审查起诉过程中，与案件无关的财产也应三日内解除《人民检察院刑事诉讼规则》第215条也规定了“与案件无关应三日内解除”的刑事诉讼基础原理，并进一步强调了应“通知财产所有人”。如果案外人发现自己的合法财产被违法查封、扣押、冻结，可以向办案机关提出申诉或者控告。刑事诉讼中，有关涉案财物处理的事实应当运用证据证明，如果办案机关没有证据证明是与案件相关的财产，就属于与案件无关的财物，应当在查明后三日内解除查封、扣押、冻结。如果检察院没有查明侦查机关是否查封、扣押、冻结了与案件无关的案外人合法财产，没有尽到审查起诉的职责，那么，案外人应当积极主动去提醒检察院去履行自己的职责。天上不会掉馅饼，权利要靠自己去争取。三、刑事案件审理过程中，案外人应积极主动参加庭审活动案件起诉至法院后，法庭应当对涉案财物进行调查，这是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第279条第1款和第3款的明确规定，“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”《刑诉法解释》第279条第2款亦规定，“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”多数情况下，案外人可能有为自己维权的意识，但并不知道如何进行救济，多数法院也不会主动告知案外人应当如何进行救济。笔者认为，此时案外人可以寻求律师的帮助，主动要求参加刑事案件的庭审活动。法庭有调查涉案财物权属的义务，案外人有提出涉案财物权属异议的权利。案件审理的结果直接关系到案外人财产的实体权利，案外人积极主动参加庭审活动，既可以最大化地协助法庭查明案件事实，更能最大程度维护自己的合法权益。又根据《刑诉法解释》第72条，有关涉案财物处理的事实应当运用证据证明。如果关于涉案财物处理的证据不确实、不充分，就属于与案件无关的财物，应当返还案外人。比如笔者正在办理的某传销案案外人财产异议。案外人的银行账户、保险账户等账户被查封，指控他的财产为违法所得的证据仅有其妻子（涉嫌传销案的被告人）的笔录。刑事案件的判处应当重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。同理，只有被告人供述，没有证人证言、合同、银行流水等其他证据的，也不应随意处分案外人的合法财产。只有当认定案外人财产为犯罪嫌疑人、被告人违法所得的证据达到确实、充分的标准时，才能对案外人的财产采取查封、扣押、冻结等措施，才能对案外人的财产进行没收。四、刑事案件判决生效后，案外人仍有救济途径如果案外人在刑事案件进入执行程序后，才得知自己的合法权利被侵害，此时仍有救济途径。案外人可以选择书面提出财产异议，亦可以选择委托律师进行申诉。书面提出财产异议，并要求听证：根据《刑诉法解释》第528条，案外人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。《民事诉讼法（2021）》第234条，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定（2014）》第14条第2款，人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。委托律师进行申诉：根据《刑诉法解释》第451条，案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。刘良强律师近期代理的某起案外人财产执行异议，某省级检察院拒绝受理当事人提起的案外人申诉，理由是检察院不适用最高人民法院的刑诉解释，这样的理由显然不成立。经刘律师争取后，案外人终于拿到刑事案件的判决书与裁定书，正式启动申诉程序。（图源朋友圈）刑事案件中案外人很难注意到自己的合法财产被侵犯，即便注意到，由于自身法律知识的缺失，也很难自己完成救济。此时便需要律师为案外人提供合法有效的救济方案，防止案外人合法财产被非法没收。代理律师更应据理力争，为当事人拿回自己的合法财产。END拓展阅读：辩护团队承办案件的部分展示如何理解刑法中的“供犯罪所用的本人财物”刑辩律师的基本功之当事人和辩护律师之间应形成合力

▲海扬刑辩团队于法院门前合影2023年6月28日，海扬刑辩的冯延强、薛律师、汪启文、李文佳同时赶到山东省昌邑市法院，参加一场民事案件的法庭审理，冯延强律师、薛律师是原告的诉讼代理人，汪启文律师、李文佳是助理。这场民事诉讼的特别之处在于，我们的当事人依然是某司法厅退休干部张某。他在自己涉嫌虚假诉讼罪一案中，面临法庭审判之际，委托了本团队的冯延强律师担任辩护人，然后我们共同经历了之后的两次庭前会议、三次正式庭审、四次补充证据，终于争得检方撤回起诉并作出不起诉决定。刑案结束之后，张某极力请冯律师接受委托，担任在导致其刑事案件案发的这起民事案件中的诉讼代理人。接受委托后，该案也成了我们这个以刑事辩护为主要业务的小团队2022年接受的唯一一个民事代理业务。这场民事诉讼的鲜明特征亲属之间因财产处理而反目。该案涉及的法律关系很多，有赡养、赠与、委托、借款、垫付、代为支付等等，说来话长，此处不赘，单表当事人之间的关系：翁婿。该起事件涉及的核心事实是：张某的岳父是刘某，他给张某签署了一张“还款计划”，确认其欠张某1000万元，于某年某月某日偿还，否则按一定的月息支付利息，且除此之外双方再无财产纠纷。因民案的而生民案。张某手持还款计划，一直未有行动，却突然收到历下区法院的传票——刘某反倒是把他起诉了，让他偿还700万元。张某颇为恼怒，拿出刘某签署的还款计划给法官看——我根本不欠刘某700万元，倒是刘某还欠我1000万呢。刘某称此还款计划有诈，但历下区法院裁定，刘某亲自签名系其真实意思表示，驳回起诉；济南中院裁定，还款计划有诈，那就先去解决还款计划吧。张某不服，遂以还款计划为证据起诉刘某偿还1000万元。因民案而生刑案。对于还款计划中的签名，刘某先是不承认为自己所签；在司法鉴定出系其本人签名后，又称该还款计划系张某在其签名的空白纸上伪造的，可该还款计划明明是在横格纸上形成的。眼看在民事案件中要输，刘某使出盘外招，控告张某捏造事实、伪造证据、提起虚假诉讼。从刑案再回民案。对于刘某的控告，侦查机关居然立案了，审查起诉机关竟然起诉了，法院要开庭审理了，张某大有被一路搞进监狱的势头。张某通过自己民事案件中的代理律师介绍后、又去自己的老单位某司法厅律师工作处打听，然后决定请冯延强律师担任其辩护人。然后，书如前文，检方撤诉，并作出不起诉决定。刑案尘埃落定，民案重新提上日程，张某果断决定再次委托冯律师担任自己在民事案件中的代理人，玲律师同时被委托担任张某之妻、刘某之女的诉讼代理人。▲刑案的准许撤诉裁定与不起诉决定本次民事案件庭审中的亮点正本清源，先修正案由、调整争议焦点。法院将该起民事案件的案由确定为“民间借贷纠纷”，法官将主要争议焦点总结为“原被告之间是否存在民间借贷关系及相应数额、利息”。然而，张某和刘某之间并非纯粹的民间借贷关系，他们之间的债权债务关系也并非一个一次性形成的借款合同。冯律师提请法庭纠正该起民事案件的案由，并在此基础上调整法庭审理需要解决的争议焦点，法庭听取了该意见，将主要争议焦点进一步精确为“原被告之间是否存在借贷关系及数额、利息；是否发生垫付购房款、诉讼费用、律师费及数额”。被告的举证过于僵化，证明方向出现偏离。被告举证所要证明的内容，多为原告早已自认过的、已非案件争议的。比如被告要证明原告账户内的资金部分“来源于”被告的账户，而实际上原告从未否认这一点，并且已向法庭陈述道相关的款项性质，包括被告对原告的赠与、向原告支付的报酬、向被告进行的还款，等等；再比如被告要证明原告银行账户的相关信息与还款计划记录的借款时间、数额不是一一对应的，而原告早已向法庭陈述过，自己并非在每次取款后在同一天、将同样金额的现金出借被告。被告还在当庭主张“原告伪造还款计划”，这简直不可理喻。被告如果要主张该事实，就应该将原告伪造还款计划的时间、地点、手段、经过等事实要素说清楚，并提供相应的证据。不能只靠推测、猜测讲述毫无根据的事实，这样的讲述，更像是一种对原告的污蔑。再者，涉案的还款计划确实是由被告亲自签名确认的，何来伪造一说？冯律师及时提请法庭注意，请被告不要拿“存疑不起诉”说事。法庭上，被告代理人仍在主张原告伪造证据，并称检方对原告作出的不起诉决定是“存疑不起诉”，言外之意，不能排除原告伪造证据的嫌疑。冯律师当即反驳道：“存疑不起诉”只是学理上的概念，而非法律上的概念，不应在司法实践中、尤其是这个法庭上滥用。“在这个法庭上，我们最应该重视的是刑事诉讼法第12条，即‘未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪’。张某涉嫌虚假诉讼罪经过侦查、审查起诉、法院审理之后，才出现的撤诉、不起诉。从刑事角度完全可以盖棺定论，不存在张某伪造证据的事实，张某无罪。”那么，我们凭什么还要怀疑这份还款计划是张某伪造的呢？▲张某的代理人，左为陈述贵律师，右为冯延强律师被告在还款计划上签字的行为，是一项单独的、独立的民事法律行为。《民法典》第143条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”冯律师在法庭上结合本案详细分析了这个条款：刘某作为一个正常的成年人，出于真实的意思表示在一份合法的还款计划中签字，该行为是完全有效的，还款计划对刘某具有约束力。尤其是第二款意思表示真实，被告刘某依然要否认还款计划的真实性，这与其一贯有失诚信的行为倒是一脉相承的，比如否认自己的签字、撤销房产赠与、取回公证的遗嘱，等等。法庭当然不能纵容这种事后毁约的行为，否则就会成为纵容被告公然实施诈骗行为的帮凶了。关于民事法律关系的成立，是否必须具备形式要件。被告的代理人认为，原告主张的赠与、委托、借款等法律关系的成立，必须具备形式要件，如：约定权利义务的书面合同、收据等。对此，薛律师认为，自然人之间民事法律关系的形成本就具有随意性，根据意思自治原则，原被告双方充分发挥自己的自由意志，协商确定的权利义务实现方式，双方也已实际履行或部分履行，一应民事法律关系当然成立，且合法、有效。何况，《民法典》第490条第2款更是明确规定，“当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”对于如此明确的民事基本原则、基本规定，被告方代理人不是不知，而是选择了无视。总之，如果一个事实本身根本不存在，就不必担心对方举示的任何证据，因为他们根本不可能拿出合法、真实、有效的证据，假戏无法真做。这是我们海扬团队在刑事辩护过程中总结出来的经验之谈，在民事案件中也同样适用，在本案庭审中也体现得淋漓尽致。文末再絮叨昌邑市法院前两次的不当裁定，令人不解、愤懑。张某在潍坊市昌邑市法院以还款计划起诉刘某还款的民事诉讼可谓是一波三折：第一次，昌邑市法院以“刑事案件已被立案”为由直接裁定驳回起诉，后，潍坊市中级法院认为本案应当“中止诉讼”，遂撤销了该错误裁定，指定昌邑市法院继续审理；第二次，昌邑市法院居然称“长期中止不利于社会的和谐稳定”，再次驳回张某的起诉，好在，这份裁定再次被潍坊市中级法院撤销。▲昌邑市法院先后作出的两份裁定本案涉及的诉讼程序多、周期长，但追溯本源，无非是对一张还款计划效力的认定。如今，还款计划系刘某亲笔签字，已无可辩驳；还款计划中的出借、垫付事实，也有相应的银行记录、证人证言、书证等予以证明；而张某也有出借、垫付相应资金的经济实力，这个也有充分的证据证明。这场世纪之战该落下帷幕了。请用一份公正的判决，为这场漫长的翁婿之争画上句号。END

2022年10月28日，我发表过一篇文章——《刑法第99条不该给第87条添乱》，其灵感来源于冯延强律师辩护的湖北某地一起某警察涉嫌徇私枉法案。文章主要围绕追诉时效制度提出了以下观点：如徇私枉法罪这种法定量刑幅度同时包括“五年以下”和“五年以上”的罪名中，“五年以下”不应包括5年本数，其追诉期限应当是5年，而非10年。上述文章发表后，得到了不少认同，也有类案的家属向我们表达了以下困惑：“怎么一般情节的行为和情节严重的行为，法定刑都包括5年呢？”“法定刑是五年以下，实际上甚至只判几个月，追诉期限怎么长达10年呢？”2022年12月19日，这个案件二审被裁定撤销原判、发回重审。发回重审后，我们在向检察院、法院提交的多份文书中又继续表达上述观点，并进行了一些补充。现本文继续针对这一追诉时效的问题，以徇私枉法罪为例，在前文的基础上进行一些补充和完善。要说明的是，本案中，追诉时效只是第一个问题，既关乎实体，也关乎程序；本案还存在更严重的问题，比如没有犯罪事实、没有证明犯罪事实成立的证据，等等。因与本文主题无关，下文不再提及。01“以上、以下均包括本数”涉嫌违反刑法的基本原则刑法第3条规定了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这要求犯罪构成和法定刑都必须是明确的；刑法第5条规定了罪刑相适应原则，即“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这要求对于罪行轻重不同的行为，应当适用不同的法定刑。以徇私枉法罪为例，刑法第399条第1款规定，对于徇私枉法者，属于“情节一般的”，处五年以下有期徒刑或者拘役；属于“情节严重的”，处五年以上十年以下有期徒刑；属于“情节特别严重的”，处十年以上有期徒刑（见下图）。这是根据涉案情节的不同，规定了不同的量刑幅度。“情节一般”与“情节严重”不可混同，“处五年以下有期徒刑或者拘役”与“处五年以上十年以下有期徒刑”之间也不该有交集。▲徇私枉法罪的法定刑可关键是，刑法第99条又规定了，“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”如果真的机械适用第99条，将发生以下现象：行为人涉嫌“情节一般的”徇私枉法罪，可以被判处5年有期徒刑；行为人涉嫌“情节严重的”徇私枉法罪，也可以被判处5年有期徒刑。从罪刑法定的角度看，犯罪与其对应的法定刑之间不再是明确的，而是模棱两可的；从罪刑相适应的角度看，情节轻重不同的行为也可以适用同一法定刑了。除此之外，刑法第99条给“减轻处罚”制度与“数罪并罚”制度带来的麻烦也是显而易见的，这在前一篇文章中已有提及，不再赘述。02追诉期限也应当与罪、刑相适应回到追诉时效制度，刑法之所以对不同的法定刑规定了不同的追诉期限，就是因为追诉期限的长短，应当与罪行的轻重、刑罚的轻重相适应，即罪行轻、刑罚轻的，追诉期限短；罪行重、刑罚重的追诉期限长。以徇私枉法罪为例，如果机械地认为“以上、以下都包括本数”，导致的后果是，一般情节的追诉期限是10年；情节严重的追诉期限是15年；情节特别严重的追诉期限也是15年。第一，后两者的追诉期限居然是相同的，追诉期限的长短不再与罪行、刑罚的轻重相适应了；第二，徇私枉法罪中，不存在追诉期限为5年的情形了，哪怕最终仅仅被判处几个月的有期徒刑或者拘役，但对行为人的追诉期限却是10年。基于此，本文要重申之前的观点：当法定量刑幅度区分“五年以下”和“五年以上”不同类型时，“五年以下”不应当包括5年本数，其追诉期限应当是5年。追诉时效制度本是一项重要的法律制度，但我的观察是，这一制度在实践中常常没有得到应有的重视。在现有的立法状态下，在对法律进行理解与适用时，如果其中存在明显的文字冲突，我们应当运用“补正解释”的解释方法，对相关错误加以补正，以阐明刑法的真实含义，而不是将错就错，一错到底。END▲欢迎关注扩展阅读：刑法第99条不该给第87条添乱追诉时效应计算到审判阶段司法厅退休干部涉嫌虚假诉讼，获不起诉决定扫黑除恶第一年的涉黑大案｜福州记

2023年6月1日，海扬刑辩团队又拿到一份案件发回重审的刑事裁定书。根据济南铁路运输法院、济南铁路运输中院的宣传，该案为铁路系统“特大盗油案”，亦被公安部列为专案。海扬刑辩团队介入时，案件刚进入二审程序。该案的辩护工作颇为艰难：上诉期间，二审法院公然为一审法院背书，称济铁法院审结一起特大盗油案；被告人上诉后，原审检方提起抗诉，迫使6名上诉人撤回上诉、解除律师……最后，只余2名被告人坚持上诉。海扬刑辩团队介入后，经过阅卷、与被告人沟通，发现该案一审判决书存在不少问题，比如：认定事实错误。案涉财物不是被告人盗窃的，而是购买的，被告人不应构成盗窃罪。有罪证据基础差。判决书以附统计表格的方式代替证据，大量讯问笔录的内容不是被告人所述，系办案人员自行制作。程序违法严重。未经被告人同意采用线上审理，并分别质证——公诉人举证时，只允许一名被告人在场；辩护律师到一审法院查阅庭审录音录像后，发现庭审过程中检察官助理举证、质证；指控运输司机和铁路职工共同犯罪，却违法分案审理，导致多起案件审理阶段不一，出现未审先判的情况，等等。该案只有重新审判，才能解决以上问题。接受委托后，海扬刑辩团队陆续提交了并案审理、调取讯问录音录像、发回重审等意见，并保持与法院、检察院的积极沟通。只是中院一再延期，对被羁押的当事人及其家属而言，这个过程无疑是煎熬的。好在，中院最终客观、公正地作出了撤销原判的裁定，压在当事人、家属、辩护人心中的石头终于落地。被告人们终于看到希望，海扬刑辩团队在二审阶段的任务已圆满完成，期待该案在重审程序中能得到公正的审判。END推荐阅读：司法厅退休干部涉嫌虚假诉讼罪案终获不起诉决定开庭两小时后，法庭决定撤销原判、发回重审！刑辩基本功二|当事人和辩护律师之间应形成合力

2023年春节假期的最后一天，祥栋兄邀我去他的“论案说法”聊一聊。我们在平时辩护案件的过程中，对刑事案件管辖环节存在的问题均感触颇多，于是一拍即合，就聊刑案的管辖。他的节奏更快，转瞬作出了海报，主题《刑事案件管辖乱象——斩不断，理还乱》。▲扫描二维码，观看直播回放忙里偷闲，我在对谈之前准备了一个提纲。现场发言基本上是按照这个脉络展开的。当然，对谈的特点是在把握主题的前提下，既认真倾听对方的观点，也随机提炼自我表达的语句。以下是我当天发言的主要内容。一

本来不想写这篇福州记的，因为案件的处理结果不够理想，时有愧意在心。但这毕竟是一起大案的辩护，创下当年国内连续庭审时间最长的纪录。这个案件对我职业生涯的提升很大。那些交往过的人，如在眼前；那些经历过的事，历历在目。福清林氏父子涉黑案，应该留下文字记忆的。福清，是一个隶属于福州市的县级市，是著名的吴昌龙冤案的发生地；与福清相邻的平潭县，是念斌冤案的发生地。对刑事辩护而言，福清可谓凶险之地。本文讲述的涉黑大案，又称林氏父子案，正是发生在福清。该案中的一名嫌疑人叫黄善明，他的家属经朋友介绍，委托我担任其辩护人。在扫黑除恶运动的元年，我有兴趣介入此类案件的辩护，以便检验其中法治的成色。山雨欲来，官方的自媒体账号和官媒深夜齐上阵2018年4月2日23时7分，福州市纪检委的微信公众号“清风福州”发表了一篇文章，题为《福州市通报福清林德发、林风等涉嫌严重违法犯罪及相关人员查处情况》。12分钟后，即当日23时19分，福州日报的微信公众号将上文转载，并在题目中加了一个“重磅”、一个叹号。考虑到微信公众号文章的编辑、等待发布都需要一定的时间，我们基本可以确定，这两篇文章的发布是有人操纵的。▲官方的自媒体账号深夜相继发文次日，即2018年4月3日，福建省纪委监委网站发表《福州：通报1起涉黑涉恶违法典型案件查处情况》，内容还是林氏父子案。同日，东南网的微信公众号发表《最新！福建查处、通报一批干部！涉及福州厦门龙岩等地！》，还是关于林氏父子案。上述文章的内容基本一致，大意为：在省纪委的指导下，福州市纪委与公安机关密切协作，深挖细查福清市林德发、林风父子涉黑涉恶违法犯罪及部分党员干部充当“保护伞”问题。该父子二人纠集人员横行乡里，涉嫌滥伐林木、寻衅滋事等多起违法犯罪案件。这种由官方的自媒体账号率先开道、官媒同步跟进的做派，说明福建省级层面已经对该案盖棺定论了。当时，涉黑案还未立案（立案时间是2018年5月3日），更未审结，这种高调的宣传，不是一种未审先判、游街示众吗？这种怪诞的现象，也只有在“运动”之下才会出现吧，正常的法治环境下是不该如此的。前有车，后有辙。正因为前期的高调宣传，这个案件后来被官方不断作为典型来宣传。福清市法院的一名副院长称：“该案打破了福建法院的许多纪录，是福建法院审理的庭审时间最长，参与辩护的律师人数最多，庭审驾驭难度最大，也是第一次采用七人合议庭开庭审理的重大敏感涉黑犯罪案件。”2019年1月16日，没有审理过此案的福建省高级法院的吴偕林院长在福建省第十三届人民代表大会第二次会议上作的工作报告，也将此案作为“深入开展扫黑除恶专项斗争”的典型案件。作为参与该案辩护的律师之一，我对该案审判环节存在的问题记忆犹新，对官方避重就轻、遮掩式的宣传感到痛心。暗渡陈仓，侦查程序即将终结时才办理涉黑案的立案该案自2017年3月份便开始陆续抓人，侦查程序持续了一年多，可谓苦心经营。如前所述，官方在2018年4月上旬公开报道此案涉黑。但在法庭上，当辩护律师提出检方应当提供讯问录音录像时，检方却回应：该案在2018年5月3日之前不涉黑，不需要对讯问进行录音录像。因为法律规定，涉黑案件的讯问必须制作录音录像，所以，侦查机关一边公开宣称这是一起涉黑大案，一边不将其作为涉黑案予以立案。然后，在侦查程序即将终结时，即2018年5月3日，匆匆办理一个立案程序，这是典型的“明修栈道，暗渡陈仓”。这种故意规避讯问录音录像制度的伎俩，我在几个涉黑案件中都曾遇到过。讯问录音录像制度的设立，本来是为了防止侦查人员非法取证，保证讯问程序合法、讯问内容真实。检察机关作为法律监督机关，本应对该类违法行为予以法律监督的，但实际上他们却是在纵容侦查机关如此行事。法律被如此恶意地理解和适用，福清法院、福建高院在宣传此案时，是不可能对这些情况进行介绍的。闪电式起诉，谁解其背后的玄机？2018年5月16日，侦查机关将本案移送审查起诉，我们辩护律师立即联系福清市检察院，要求提交辩护手续和阅卷。但却遭到拒绝，理由是“案件刚移送过来，尚未确定承办检察官，请下周再联系吧。”然而，等我们下周再联系时，检察院却称：“要阅卷直接去法院吧，案件已经起诉到法院了。”我们辩护律师简直不敢相信自己的耳朵，世间竟有如此行事的检察院？！该案起诉书的落款时间是2018年5月23日。该案100多本案卷，公诉人只用6天就完成了阅卷，并形成了近100页的起诉文书，当然还成功“阻止”了辩护律师阅卷，不给辩护律师在审查起诉阶段履行辩护职责的机会……如此闪电般的操作，其背后能没有玄机？看守所外，律师难会见，急得团团转；看守所内，当事人被逼供，苦不堪言。2018年4月18日上午，我来到福清市看守所申请会见黄善明，被告知：“有刑警正在提审黄善明。”我当即申明：请给我办理登记，以便确定“48小时内必须安排律师会见到当事人”的起算时间，但该看守所并不为我登记。我赶到福清市公安局的督察大队投诉看守所侵害律师会见权，却被拒之门外；我打通督察大队的电话，又被随意挂掉；我拨打12389投诉电话，要求福州市公安局的督察部门履行督察职责，亦被蛮横地挂断了电话。国务院制定的《公安机关督察条例》是在全国范围内有效的行政法规，在福州却失效了。2018年4月18日下午，我又去，被答复：“黄善明还是正在被公安提审。”我质疑：“公安是什么时间来的？我一直在门口等着呢，怎么没有看见有公安进来？凭什么律师会见要排在警察提审之后？”结果，无人应答。我只好去找看守所的所长，但所长不在办公室。2018年4月19日上午，我又去，被答复：“黄善明又在被警察提审。”我当即去找看守所的两名副所长反映情况，但问题均未被解决。2018年4月19日下午，我又去，被答复：“黄善明又在被警察提审。”我又找所长，恰好他在，还客气地请我坐下喝茶。我两天会见不到当事人，哪有心思喝茶？这位陈姓所长倒是很沉稳，说：“从19日上午起开始计算48小时，你明天下午来会见吧。”我说：“应该从18日早晨起算呀。并且，法律规定的是应当及时安排会见，最迟不得超过48小时，昨天为什么不安排？今天上午为什么不安排？今天下午就应该立即安排！”他的回答却是：“就这样吧，这已经是与刑警队协调好了的。”不欢而散。2018年4月20日上午，我又去，被答复：“黄善明正在被提审，下午安排你会见。”一副既然已经违法，那就违法到底的姿态。2018年4月20日下午，我终于见到了我的当事人黄善明，结果令人十分震惊，他向我描述了这几天被刑讯逼供的悲惨经历：从17日早晨到20日中午（约75小时），福清市公安局刑警队的警察每天24小时轮班提审他，白天在看守所的讯问室，晚上在看守所内一个叫做“六排”的地方继续审。一直不准他睡觉。这就是传说中的“熬鹰”，一种剥夺睡眠权的酷刑。并且这一切，都发生在看守所内。他说：“在看守所与隔壁的刑警队之间，有一条专用通道。他们之所以如此折磨我，是为了让我认罪。我听说他们把其他同案人员打到昏迷、送到医院急救。他们把林锋（同案人员）认罪的视频放给我看，让林锋劝我认罪。可是，我真的没有参加什么黑社会性质组织，冯律师，我只是一个生意人。我们这里哪有什么黑社会性质组织呀？我父母都已经年龄很大了，我哥还有尿毒症，没有劳动能力，我们全家十几口人都指望我养活呢。”看到他疲惫不堪、有气无力的样子，我不忍继续了，于是匆匆结束了会见，让他赶紧回去休息。此后，我对黄善明遭遇的酷刑、对辩护律师遭遇的会见难，向各级有关部门邮寄了控告信。如果在法治健全的环境里，一定会获得重视的。可惜，我寄出的控告信均石沉大海。触目惊心，假案是如何炼成的法庭上，被告人林风谈到了他在“人间地狱”中的经历：“9名看护人、每3个小时换一班，要求我在0.6平米之内站立，从来不允许刷牙，不让见律师。疲劳审讯，每天睡眠不超过三小时。以身体衰弱为由让我吃药，我不知道他们给我吃的是什么药……拿我的家人威胁我、逼迫我。”被告人林锋的遭遇似乎最悲惨：“办案人员（能说出具体的名字）对我拳打脚踢，我可能被打的耳膜穿孔了。我被打得喘不上气来时，他们就送我到医院吸氧气瓶，你们可以去调取病例。一直不让我睡觉，双手、双脚都被铐着。我当时非常恐惧，只想着活下去。”我的当事人黄善明谈到：“两个公安把我双手拷在铁栏杆上，双脚用脚铐扣住，形成半吊的姿势。四周所有的监控摄像头都被拆除了，我担心他们要向我下黑手。但这次他们没有打我，而是用让我76小时不眠不休的变态方式折磨我，简直生不如死。我现在听到号房走廊里的手铐声，就心生恐惧，怕是来带我的。”还有同案的其他被告人，也遭到了刑讯逼供。至于刑讯逼供的恶果，黄善明打了一个比喻：“公安问我，北林村的马路边有一坨屎，是谁拉的？我说我不知道。公安就说，‘我现在告诉你，是林氏父子拉的，你现在总该知道了吧？’我被折磨得难以忍受，只得在笔录上签字。我都不知道自己签了多少笔录，签了什么内容的笔录。冯律师，只要你们能调取到我被讯问时的录音录像，一切就真相大白了。”认罪，还是认怂？司法实践中的人生百态本案中，控方的王牌证据就是口供（庭前笔录），不仅包括那些被刑讯逼供者的笔录，还包括那些被“认罪认罚”者的笔录。对于司法实践中的认罪认罚制度，有人说认罪认罚是刑讯逼供在新时代的变异毒株；有人说哪里有什么认罪认罚，分明是认怂。法庭上，当真辩的律师问认罪认罚的被告人“你认了什么罪？”得到的回答往往是“不知道”。我在看守所等待会见黄善明时，几位福州当地的律师闲聊时，说到网络上很火的林氏父子案，其中一位律师说：“当然要认罪认罚了，人在屋檐下，不低头的，不是傻吗？”连律师都如此认知，我们还能对那些身陷囹圄、被逼认罪的被告人有何奢望？这个案件在福清市法院经历的部分认罪认罚程序，后来被福建省三级法院拿来作为典型案例大肆宣扬。当裁判者来到你面前，问你认罪还是不认罪，不认罪的话就判你14、15年，认罪的话只判你7、8年，一般的被告人很难抵挡这种诱惑（或者胁迫）。难能可贵的是，我的当事人黄善明坚决不认罪，他还是寄望于法庭，希望法庭能查清事实，还他清白。以命相搏，换来的却是最“特别”的审判可是，随着庭审的进行，不认罪的被告人逐渐看出了端倪：法庭明显是不可能调取讯问录音录像的，而不调取讯问录音录像的后果就是法庭会采信那些虚假的讯问笔录。所以，当法庭不断以“先把本次的庭审开完，调取讯问录音录像的事庭审后再说”搪塞被告人时，有被告人急了，称如果法庭现在不立即休庭调取讯问录音录像，这样的庭审没有继续下去的必要了。有两位被告人说，为了自己的清白，如果法庭现在不立即休庭调取讯问录音录像，他们宁愿撞死在法庭上。此举引起法庭的高度重视，再次开庭时，那两位被告人各自被安排在一个单独的法庭里，法院将他们的视频连到我们所在的审判法庭内。我们看到，那两位被告人的头上被戴上了安全头盔，手被绑在审讯椅上，面前的挡板上被缠上了厚厚如卫生纸之类的松软物品，以免被告人在法庭上撞头寻短见。这是怎样的一个法庭呀？我们在审判庭内，隐约地听到这两位被告人断断续续的声音，“听不见、看不见，要求回到法庭”。但是，法庭直接无视了他们的诉求。法庭，本来应该是正大光明的，可这样的法庭，怎么令人一言难尽？！单论刑辩技术的提升，收获颇多对于新入门的刑辩律师而言，最有效的提升途径就是走进法庭，到辩护第一线去倾听、去思考、去表达。我在参与福清案之前，虽然也在陈宝成记者案、常伯阳律师案、李淑莲被拘禁致死案等案件中有所历练，但总感觉自己还有许多不足之处。福清案中，在与各位师友一同辩护的过程中，我受益良多。▲福清案中，一同辩护的师友们关于法庭上的气势。这个对控辩双方而言，都很重要。最高检曾经组织全国的优秀检察官编写了一本出庭指南，提倡检察官在法庭上指控犯罪要气势恢弘。许多优秀的辩护律师也在庭前充分准备的基础上，在法庭上展示出雄辩的气势。基于性格原因、经历不足，我在法庭上的发挥似乎有些不够稳定。福清案庭审的前两天，我对自己的评价很一般。在一次休庭返程的路上，我们辩护律师边走边聊，谈到法庭上的某一不公之处时，我的表达欲望强烈，音调有些过高，张磊律师马上当众“怼我”：“你在法庭上怎么没有这样高的嗓门？”他不愧是我的诤友，让我瞬间意识到这两天我在法庭上进入状态太慢，并领会到该如何把握庭审中的气势了。在该案后来的审理过程中，我都会在庭前做足了准备工作，每次庭审发言时，立即进入状态。这种庭审中的状态，令我在今后的职业生涯中受益匪浅。怎么描述那种法庭上的气势呢？大概就是赵永林律师谈到他自己的那种感觉吧，“在法庭上和平时生活中像是两个人似的，一进入法庭，就会感觉特别兴奋，能够非常认真地倾听，能够做到迅速完成思考、整理思路，具有强烈的表达欲望，并且感情饱满地表达出来。”有一刻，辩护律师必须放下手头所有的工作。“当事人进入法庭时，你应该放下手里的工作，最好是正襟危坐，与当事人有个眼神上的交流，或者点点头、挥挥手。”这也是张磊律师在福清法院对我倾囊相授的一项刑辩技术。他不愧是博览群书之人，不仅指出问题，还能分析出所以然：“被告人在刑事诉讼中的普通状态是恐惧的，当他/她进入法庭的那一刻，如果看到自己的辩护人在忙于其他事情，未来得及看自己一眼，会感到孤立无援，影响其自我辩护的发挥。这时辩护律师的一个小小的眼神儿，对他/她而言都是莫大的心里安慰。”如何避免与法庭起冲突？巧用缓兵之计！这是徐昕、伍雷、王兴等师友们传授的真经。“真辩”的律师难免会遇到不是很“真审”的法官，此时就难免会发生一些辩审冲突：辩护律师要发言，法官不允许；辩护律师正在发言，被法官打断；辩护律师的正常发言，被法官禁止表达……此时，要不要跟审判长辩论一番？一般律师的第一反应是会这样的。然而，辩论一番，然后呢？能够当庭认可辩护律师的观点、放弃自己刚才意见的审判长，毕竟是少数，因为是人都爱面子。辩护律师再继续争下去，可能就会被警告、训诫、强行带出法庭，乃至被发司法建议。怎么办？不如采用缓兵之计，跟法庭说：“好的，审判长。”然后，辩护律师可以继续将刚才还没有发表的意见换一种表达方式，再表达出来。及时出示有针对性的反驳证据。这是袭祥栋律师率先垂范的一项辩护技术，也体现了他专注于刑辩、肯于钻研的特点。关于法庭上的举证顺序，一般是公诉人先行举证，公诉人举证完毕后，被告人及其辩护人举证。但是，最高法院在那一年颁布的《第一审普通程序法庭调查规程》第28条第2款规定了一项特别的内容，“公诉人出示证据后，经审判长准许，被告人及其辩护人可以有针对性地出示证据予以反驳。”该条款有些类似于搏击、拳术领域中及时反击的意境，实用性较强，但一般人可能领会不到位。袭律师在福清案中对该条款的运用，给我留下非常深刻的印象，之后，我在自己承办的案件中也一直予以运用。全面总结、深度加工式的辩护。这是跟徐昕教授学习的辩护技术，这取决于两方面的基础，即：一是对法律知识的掌握，一是对具体案件的精耕细作。一般的辩护，律师从程序、事实、证据、法律适用四个角度去认真发挥，基本上就能够四平八稳、有效履职了。但是徐老师在此基础上，还会进一步提炼、归纳，然后形成一套自己特有的逻辑体系。辩护有方向，功夫无止境。当然，王兴律师在法庭上随机应变、高超的语言组织能力，李金星律师将案卷材料深入加工之后又展示出来的可视化辩论方式，王振江、李爱军等律师敢于坚守法律规则的那股勇气，也令我佩服不已。福清案的经历，使我在辩护技术的提升方面，收获颇多。整体而言，此案皆是遗憾公诉人当庭炸胡？说看守所的布局图涉及国家机密。作为黄善明的辩护人，我曾向法庭提交一份福清市看守所的布局照片，是在看守所旁边的楼上拍摄的，用以证明黄善明所称的自己在看守所内被实施酷刑的具体方位，申请法院去调查那个所谓的“六排”是否跟黄善明所描述的一致。谁知，一位公诉人当即表示抗议，并提请法庭注意，这份证据涉及国家秘密，理由是看守所乃涉密单位。看公诉人们那一脸严肃的样子，心理素质不好的还真可能被吓到了。可是，涉密单位是个什么概念？看守所怎么就是涉密单位了？我当即回怼，什么叫做国家秘密？国家秘密是不可以随意设定的。看守所不过是临时关押犯罪嫌疑人、被告人的地方，充其量只是刑事诉讼的辅助机关，它甚至不是刑事司法机关。总有一些人喜欢将刑事诉讼描述得过于神秘，似乎有一套神乎其神的体系规则在刑事诉讼中专门适用一样。在我看来，刑事诉讼程序不应遮遮掩掩，而应该更加公开、公正。但这些检察人员是如何履行宪法赋予的法律监督职责的？看守所不安排律师会见，你不管；看守所与刑警队之间有秘密通道，你不管；我的当事人在看守所内被警察实施酷刑，你不管。我只是告诉法庭，我的当事人就是在那一排房子的一个房间里被实施酷刑的，你不仅不帮忙，反而要帮倒忙。你这是在“机械执法”，还是在“机械违法”？公诉人就算是“机械执法”，也不该当庭玩手游呀！这个细节我记得很清楚。一次庭审，被告人林风向法庭举手示意，要去卫生间。法庭允许了，但庭审继续进行。林风回来后，当即向法庭举手抗议，说：“审判长，刚才我路过公诉人席位，看到边上那位检察官正在低头玩手机游戏，如果我没有看错的话，他玩的应该是消消乐。我这么冤枉的一个案子，提出这么多无罪辩护的理由，得不到正面的回应……”林风的这番话迅速引发其他被告人和辩护律师们的共鸣，是呀，凭口供定案的指控，却不提供讯问录音录像。法庭对抗如此焦灼、激烈，公诉人竟然在法庭上玩起了手游，难道公诉人对法院的最终判决早已胜券在握，而法庭审理只是在走一个过场？这确实是挺毁人三观呐！涉黑罪的存废之争，有必要继续下去。涉黑罪，全称为组织、领导、参加黑社会性质组织罪。理论上对该罪名的存废是有过争议的，清华大学张明楷教授在其经典著作《刑法学（第五版）》中，对此有过精彩的论述。其认为，一个涉黑的组织实施了犯罪，要数罪并罚；一个涉黑没有实施任何犯罪，又不可能将其认定为涉黑的组织。“在此意义上，本罪具有重复评价的性质。从立法论上来看，其合理性值得研究。”张教授还专门对设立该罪名的合理性作出了注释，直述“本罪没有存在的必要性。”其中提到“无论如何都难以准确描述黑社会性质组织，现行刑法的不严谨、不准确的描述，以及其他各种原因，导致下级司法机关滥用本罪名，甚至使本罪名成为‘口袋罪’。本罪的适用不仅严重违背责任主义，侵害行为人的合法权益，而且严重妨碍经济发展，助长司法腐败。”在认知混沌的年代，真的非常需要这样的理性声音。在这类案件的辩护过程中，我越发感受到张教授的这个观点是正确的。在我辩护过的涉黑案中，都存在该罪名被滥用的问题，都发现该罪名存在不严谨、不准确的问题。这在福清林氏父子案的公诉人当庭举证时，以及一审法院的判决书中也都有所体现。该案判决书对涉黑罪中的关于行为特征的证据进行列举时，直接省略，其表述为“详见本判决下列黑社会性质组织实施的具体犯罪事实的证据”。▲本案判决书对涉黑罪“行为特征证据”的表述我认为这是一审裁判者对犯罪构成要件理论和举证责任理论的双重忽略。既然法律规定了“行为特征”是涉黑罪的一个构成要素，法律也规定了定罪的标准是“事实清楚，证据确实、充分”，那么每一个犯罪构成要素都应该有其对应的证据。你不能说同样的一份证据、同样的证据内容，既能证明这个构成要素（行为特征），也能证明那个构成要素（危害性特征）。如果你确实要这么认为，那恰好可以印证张明楷教授的观点——刑法设立的涉黑罪本身存在不严谨、不准确的弊病。当然，张明楷教授的《刑法学（第六版）》已经删除了“从立法论上来看，其合理性值得研究”这句话，也删除了那一段精彩的注释。我认为从该部分内容的前后文来看，张教授还是在坚持这一学术观点的，删除这段内容或许是有其苦衷。希望这种学术上的观点，会有更多的人去坚持。二审，不应只是走一个过场。如前所述，当裁判者对被告人陈述的刑讯逼供不予真正的调查，对法定的讯问录音录像制度不予正面的理解和适用，对被告人被迫作出的笔录一概予以采信，甚至还去“做被告人的思想工作”让其“认罪认罚”，那么，即便是上帝来做辩护人，恐怕也赢不了。一审结案后，我们只能寄希望于二审。然而，中国的刑事诉讼存在一个非常严重的不正常现象，二审一般不开庭。哪怕是被告人对一审判决书有一千个不服，对二审裁判者有万般期待，收获的可能只是万般无奈——不开庭审理。作为辩护人，我们仍然要站好最后一班岗，到福州市中级法院阅卷，形成二审的辩护意见，分批次约见主办法官，要求排非、要求二审开庭审理、要求发回重审或者改判。然而，唉！申诉，是否需要等待一个时机？这个问题没有标准的答案。我曾经到监狱里会见过黄善明，他依然满怀感激之情，表达对我们辩护团队的感谢，尤其是感谢李金星律师，他说自己还给李律师写了信。对于这个案件的判决，他仍然不服，并表示会继续申诉，希望我们能继续给这个案件的当事人代理申诉。苦于当时处于扫黑运动的高潮阶段，申诉工作没有立即启动。后来又续上了三年疫情，又耽搁了时日。三年的扫黑运动、三年的疫情，这“时代的一粒灰尘”不知苦了多少勤恳的生意人。如今，扫黑运动早已结束，疫情也即将剧终，是时候给民营企业松绑、让经济自在发展了。不知这个案件的当事人在监狱里的日子过得如何。黄善明的家人经常在我的微信朋友圈里点赞，彼此也会在节日里简单问候。每当回忆此案，不禁满是遗憾、心有不甘。这就是一名刑事辩护律师在扫黑除恶运动中感受到的法治成色。END▲欢迎点击关注推荐阅读：濮阳记｜从13年有期徒刑到无罪释放聊城记｜被害人出庭，被告人减刑十年海东记｜为民营企业家辩护，实刑变缓刑呼和浩特记｜记者遭遇抓捕，律师迎难辩护

这篇办案记发出后，阅读量曾持续增加。可惜木秀于林、风必摧之。好在这篇文章也分多次发表在其他公众号中，我们再转发一下。这是当年的一起颇有影响的案件，一个真辩律师的辩护之旅，值得一读。记者刘成昆突然被抓，刘妻一时有些手足无措，曾委托过一名北京的律师赶赴呼市会见。或许那位同行不甚擅长刑案辩护，或不熟悉这类案件的辩护，此案许久难有转机。可能是因为当时我已在平度陈宝成记者案、郑州常伯阳律师案等案件的辩护过程中积累起一些名气或者经验吧，经朋友推荐，刘妻找到了我，我也有兴趣迎接这一新的挑战。🫱呼和浩特记（上）我简直不敢相信自己的耳朵，一张光盘，500块钱。因为检察院的原因导致我今天不能拿到，还需要我承担邮寄费。为了尽快拿到案卷，我决定这事今天暂且忍了，但不会这么算了。于是办理缴费，领取收据，返程。等我收到检察院寄来的光盘，掌握了该案的卷宗，便对该检察院向辩护律师乱收费的行为进行投诉。此事件经由法制晚报记者辰光报道后，被媒体广泛转载。🫱呼和浩特记（中）我国刑法学上对犯罪构成要素的分类已经比较成熟了，即：法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素。寻衅滋事罪中的“公共场所”，属于这里的法律的评价要素，因为我国法律上对“公共场所”是有明确规定的。《治安管理处罚法》第23条第1款第2项规定，“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，处警告或者200元以下罚款……”据此，法律上的公共场所应当是车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等公共场所，它必须是物理上的、现实中的、地理上的、看得见摸得着的、具有公共意义的、具体的场所，网络空间不是法定的公共场所。🫱呼和浩特记（下）

今年6月份，我向最高检、山东省检、济南市检分别邮寄了一份建议函：建议在法院审判阶段，全国各地的检察机关案管部门应继续为辩护（代理）律师提供检察电子卷宗阅卷服务。理由很简单，因为已经有多个省份、地区的检察院开始这么操作了。我甚至认为，即便是在案件的二审、申诉阶段，检察院也应当向辩护（代理）律师提供阅卷服务，为了先易后难、利于问题的解决，所以在本次致函中没有提及。几天后，我接到济南市检的电话，大意是这个需要上级法院、检察院协商，目前他们无法做决定，然后就没有然后了。8月份，我又收到了山东省检发来的手机短信，称我的函件已被转相关部门研究，目前没有收到研究结果。10月份，在我已经将这事抛诸脑后的时候，突然收到了来自最高检的来信。这是我执业生涯中收到的唯一一份部分说理、稍有温度的来自检察机关的答复。总之，与前两家检察院相比，这算是个意外之喜。只是，我反复看了几遍，仍觉得答复内容正确与否还需商榷，计划写点什么。但因工作繁忙，便一拖再拖。如今，团队的工作已进入稳步推进阶段，重拾起来，遂成此文。我认为《答复函》内容还需商榷的理由如下：1.不应机械地限缩司法机关提供阅卷服务的法定范围。《刑事诉讼法》第40条，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”可见，法律并未限定辩护律师到各个部门阅卷的时间段。即便是上述答复中所引用的《关于保障律师职业权利的规定》第十四条，也只是对检察院、法院应当及时提供阅卷服务的规定，意在保障律师执业权益，而不是为检察院、法院划分履行职责的范围。法律应当被善意的理解和适用。如前所述，各地检察院已经推出的便于律师阅卷的措施，你能说它们都违法了吗？明明是有利于律师履行辩护职责、促进刑事诉讼顺利进行、保障被告人实现辩护权的举措，作为最高检察院，怎么能说没有法律依据呢。作为最高检察院，要在司法实践中分析问题，而不是高高在上、不食人间烟火似地停留在字面理解。2.实务中，总存在这样、那样拉低诉讼效率的情形，检察院若提供检察电子卷宗阅卷服务可以予以极大改善。篇幅有限，除建议函内的情形外，再简单列举近期遇到的两例。情形一：检察官阅卷导致辩护人阅卷迟延。在何智娟、汪启文律师辩护的唐山信鸽案中，二审辩护人便因卷宗被检察官拿走、而检察官因公不在办公室无法提供卷宗，只能打道回府、择期再约，由此产生的差旅费损失也要自行承担。如果遇到此类情形，辩护律师能去基层检察院阅电子卷宗，便能极大提高效率，也能避免不必要的金钱浪费。情形二：被告人上诉后，一审法院卷宗迟迟不向二审法院移送卷宗，导致辩护人无法阅卷。实务中，一审法院不能按时移送卷宗的情形并不少见，即便《刑事诉讼法》第231条规定，“被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院。”我们团队近期承办的一起涉嫌徇私枉法罪案件，一审法院将案卷移送至二审法院足足用了一个月的时间，这段时间足够辩护律师把卷宗翻来覆去看好几遍了。此时，若检察院能够向辩护律师提供检察电子卷宗阅卷服务，于辩护律师而言等同于雪中送炭，对案件的推动作用也立竿见影。3.“不能保证所有案卷材料与审判阶段法院的卷宗完全一致”，更像是一个借口，最高检的这个担心有些多余。前文已提到，审判阶段提供检察电子卷宗阅卷服务的最大意义，在于对案件的推动有立竿见影的效果。辩护人当然知道检察机关的卷宗可能与法院不一致，第一审程序中，除了法院自行调查取证、被害人方提交新的证据材料的情形外，检察院持有的卷宗与法院的卷宗是一致的；第二审程序中，基层检察院与二审法院持有的卷宗不同之处主要在于缺少审判卷。因此，无论案件是一审程序还是二审程序，检察机关至少持有侦查卷的电子卷宗，侦查卷往往包含了指控犯罪成立的大量证据。所以，没有哪一个辩护律师奢望或者想当然的认为从检察院复制的卷宗就是全部、完整的卷宗，就可以高枕无忧。刑事诉讼是一个动态的程序，不是静止的状态，这对法律人而言，是一个基本的常识。能快速、便捷的拿到尽可能多的卷宗，只能提高辩护效率，而非白白浪费时间等待。并且，法院持有的、检察院没有的证据往往是少量的，辩护人拍照、阅读的耗时较少，这是客观的现象。所以，依法、依理检察院均应当在刑事诉讼的各个阶段向辩护（代理）律师提供电子阅卷服务。站在司法为民的高度考虑，该项服务没有弊端。司法机关掌握的案件卷宗，不是司法机关的私产。相关的电子卷宗应该在诉讼参与者之间实现动态、全面的共享。检察院制作的电子卷宗，应当提供给法院；法院收集的证据和形成的文书材料也应当形成电子卷宗并提供给检察院；办案律师既可以去检察院查阅电子卷宗，也可以去法院查阅电子卷宗。因此，我仍衷心期望代表最高检给我作出答复的那个人，能够更积极一点儿、更接地气一点儿。▲欢迎点击关注推荐阅读：被强行带出法庭的辩护律师寻求救济的现实困境冷眼看待“刑事辩护的黄金救援期”检方建议量刑七年，法院判决缓刑｜牡丹江记刑事辩护的五份庭前提纲丨刑辩基本功之五

刑事辩护领域有一个“黄金救援期”的说法，意思是从犯罪嫌疑人被刑事拘留之日起到检察院作出逮捕决定的这段时间，是让犯罪嫌疑人摆脱被继续追诉或者获得较轻刑罚的最佳时间段，比喻像金子一般珍贵。有人为了进一步强调该时间段的重要性，甚至还将其冠名为“黄金救援37天”。然而，这段时间并非在每个案件中都会如黄金般重要，当事人及其家属应当保持必要的冷静。辩护律师更应当保持冷静，要根据具体的案件事实和证据情况作出分析判断，避免盲目乐观、误导当事人及其家属。每个案件都有其自身的特殊性，是否真的存在“黄金救援期”，要因案而异。我们更应该重视的是，辩护律师在这段时间内，能够做哪些具体的辩护工作、可能会遇到哪些履职障碍以及如何应对。“黄金救援期”的含义“黄金救援期”是从当事人被刑事拘留的第一天起算，一般经历刑事拘留、提请批准逮捕、审查逮捕等几个阶段。根据《刑事诉讼法》第91条，犯罪嫌疑人被刑事拘留后，公安提请逮捕的期限一般是3天，特殊情况下是7天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子是30天；检察院审查逮捕的期限是7天。这便是通常所说的“黄金救援37天”的由来。如果检察院在37天期满前作出不予批准逮捕的决定，犯罪嫌疑人会离开看守所，侦查机关会对其取保候审甚至释放。在后期的追诉程序中，犯罪嫌疑人可能会被撤案、被不起诉、被判决无罪或者较轻的刑罚；反之，不仅犯罪嫌疑人会处于被持续关押的状态，后续的辩护或许也会愈加艰难。▲阳光照进幽暗为何要冷眼看待“黄金救援期”？因为并非所有的刑事案件都是无罪的案件，并非所有的刑事案件都是轻罪的案件，并非所有的犯罪嫌疑人都不符合法定的逮捕条件。是否满足逮捕的条件，要看具体的案件事实和证据。如果犯罪嫌疑人明显构成重罪、具有社会危险性，符合法定的逮捕条件，那么也就不存在“黄金救援期”了。在一些案情较为简单的案件中，有些犯罪嫌疑人即便没有委托律师辩护，依然也会被不提请批准逮捕、被不批准逮捕。诉讼有时会存在一些偶然性。实践中还存在一种不正当的“救援”现象。有些犯罪嫌疑人没有被提请逮捕、批准逮捕，是法律以外的原因起到了决定作用，比如犯罪嫌疑人及其家属或者辩护律师向办案人员行贿。在所谓的“黄金救援期”内，辩护律师具体能做哪些工作？1.会见。这一时期，律师主要通过会见当事人了解具体的案情，了解侦查人员的侦查重点，这是分析后期诉讼程序的走向、判断审查逮捕焦点事项的关键。当事人对案件事实的陈述、对辩护思路的态度，是非常重要的。冯延强律师曾在刑辩基本功的讲座中专门谈过《律师与当事人如何配合》的话题，观看该讲座的完整视频可点击文末“阅读原文”。辩护律师还可以向当事人告知、讲解具体的诉讼权利，比如申请回避、核对和修改讯问笔录等。▲某看守所的律师会见室2.向侦查人员了解案情。这里要强调《公安机关办理刑事案件程序规定》第50条，律师向侦查机关了解情况的，侦查机关应当告知律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况。3.申请变更强制措施。根据《刑事诉讼法》第38条，律师在侦查期间可以申请变更强制措施。因此，在犯罪嫌疑人被刑事拘留之后、公安机关决定报捕之前，辩护律师就可以提交变更强制措施的申请、发表不应提请批准逮捕的意见。事不宜迟，切勿等待。4.提出管辖权异议。《刑事诉讼法》中没有直接规定侦查机关的管辖权，只规定了法院的审判管辖权，据此可以确定侦查权、审查起诉权、审判权的管辖原则是一致的。《律师办理刑事案件规范》第67条直接规定了“辩护律师应当对案件管辖合法性进行审查，发现侦查机关管辖违反法律规定的，应当以书面方式向侦查机关提出异议。”如果侦查机关没有管辖权，就不应对犯罪嫌疑人长期采取刑事强制措施。即便要向有管辖权的办案机关移送，也是有法定期限的。根据《公安机关执法细则》14-5(3)，公安机关应当自确认没有管辖权那一刻起，24小时内将案件移送完毕。如果案件确实移送不出去，或许是因为接收单位不认为该案构成犯罪，那么原办案机关就不得继续将犯罪嫌疑人长期关押下去。对于辩护律师而言，这是争取让公安机关撤案、不提请逮捕，让检察机关不批准逮捕的大好机会，岂能坐失良机？！5.向检察院发表不应批准逮捕的意见。侦查机关报请批准逮捕之后，辩护律师可以向负责审查批捕的检察官发表关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻以及不符合法定逮捕条件的意见。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第54条，在检察院审查逮捕过程中，辩护人要求听取其意见的，办案部门应当及时安排。辩护人提出书面意见的，办案部门应当接收并登记。辩护律师形成不应批准逮捕意见的过程中，要注意把握两个概念，即社会危险性的情形、社会危险性的证据。前者的依据是《刑事诉讼法》第81条第1款和《刑诉规则》第128条第1款，这两款均规定了社会危险性的五种情形，并且《刑诉规则》第129条至第133条分别对这五种情形进行了具体地解读、规制（见下文图表1）。比如第131条规定了何谓“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”，具体包括“曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据”等五种情形，由此可见，认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性时必须要根据具体的事实和理由作出判断；后者的依据是《刑诉规则》第135条，即“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据”，据此，我们需要注意将刑事案件中的证据分为两类，一是证明犯罪事实的证据，一是证明社会危险性的证据。二者可能会有重叠，我们在此强调的是审查逮捕条件考究的是证明社会危险性的证据（见下文图表2）。在此基础上，辩护律师甚至可以就“社会危险性的证据”所应达到的证明标准作出具体的分析或辩驳。▲图表1

前段时间，商丘三潘案中，何智娟律师在宁陵法院被强行带离法庭一事一度引发热议。起因是，辩护人何智娟律师在法庭上举手发言、要求法庭保障辩护律师最基本的阅卷权，因为法院在开庭两日前才通知辩护律师有新证据，开庭前一晚，辩护律师才得知本案居然还有78张光盘。但是，审判长不仅未予理睬，反而直接指挥法警将她带出法庭。类似因辩护律师在法庭上敢于真辩而被强行带出法庭的现象时有发生，如：朱明勇律师在南昌大学校长周文斌案中、北京王兴律师在吉林王刚案中、广州龙元富律师在玉林斑美拉案中、李长青律师在海口市某涉黑案中……作为律师同行，面对法官单方面、压制性地行使权力，我不由得产生浓浓的无力和不安感。辩护律师依法接受委托、出庭履行职责、却被强行带出法庭后，该如何寻求救济？辩护律师的背后，是亟需律师辩护的被告人，律师被强行带离法庭后，被告人的辩护权怎么办？何种情形才可对辩护律师采取强行带出法庭的措施？根据《刑事诉讼法》第199条，在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭。注意，我国没有驱逐出法庭一说，正式的称谓是强行带出法庭，并且其适用是循序渐进的，先警告制止，对不听制止的才可强行带出法庭。那么，何谓“违反法庭秩序”？辩护律师反对法官的违法指挥庭审的行为，是否被包含在内？毕竟，相当一部分被认为扰乱法庭秩序的律师是因坚持要求法庭保障执业权利和被告人的辩护权。如果审判长违法在先，辩护律师当庭指出审判长违法、要求审判长纠正其违法行为，却被以“违反法庭秩序”为由强行带离法庭，此时，辩护律师该如何维护自己的权益？根据《刑事诉讼法》第49条、《刑诉法解释》第308条、《关于依法保障律师执业权益规定》第41条、第42条、第44条，律师认为办案机关及其工作人员的行为阻碍律师依法行使诉讼权利的，可以从三个方面寻求救济：1、向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告；2、向办案机关或其上一级机关投诉；3、向司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。辩护律师仿佛有完善的维权渠道，但稍加注意便可发现，并没有律师当庭如何维权的相关规定。换言之，这类事件只存在事后救济。并且，第2、3项救济方式，存在几个共同问题，导致律师的维权活动大概率是不了了之：没有明确期限。这就导致律师投诉或申请后，处理结果可能遥遥无期，被告人的权利更是得不到及时保障；监督部门不明确。律师要向办案机关或者上一级机关的哪个部门投诉呢？我曾就法官侵权问题找某法院的监察室投诉，结果是，连工作人员的面都见不到，只能电话交流、往法院大厅的信箱中投递书面材料；程序粗糙。有没有受理、是否处理、具体期限多久，没有书面告知的要求。第1项救济方式倒是规定了具体期限，可是被告人等得及吗？《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》第15条，对辩护人反映人民法院及其工作人员阻碍其依法行使刑事诉讼权利的申诉或者控告，控告检察部门应当在受理后十日以内进行审查，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人。这里必须考虑一个被告人的辩护权如何维护的问题，法庭将被告人非常认可的辩护人强行带出法庭之后，被告人处于无辩护人的境地，法庭是不得继续开庭的。对于辩护律师，审判长不得擅自强行带出而不考虑程序正义受到冲击、实体正义无法保障的严重后果。我们必须要考虑一种行之有效的救济途径、制定相应的程序细则。类似的司法处罚措施，比如罚款、拘留等，其实也存在类似的问题。虽然《刑诉解释》第307条第3款规定，对于该类决定，律师可以直接向上一级人民法院申请复议。问题是，辩护律师去复议了，被告人怎么办？法庭，还正常审理吗？辩护人被强行带离后，首当其冲的是被告人。辩护人的缺位，会直接导致被告人辩护权的缺失。辩护律师被强行带出法庭后，被告人的辩护权如何保障？根据《刑诉法解释》第310条第1款，辩护人被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款、拘留后，被告人自行辩护的，庭审继续进行；被告人要求另行委托辩护人，或者被告人属于应当提供法律援助情形的，应当宣布休庭。但是，如果被告人既不自行辩护、且坚持继续委托辩护人呢？这条法律规定，好似已对辩护人被强行带离的原因盖棺定论——是辩护人的责任。实务中，将辩护律师强行带出法庭后，法院一般不会给辩护律师正式的书面决定，不告知辩护律师有何权利救济措施。此后，庭审一般有三种发展方向：第一种，在辩护人缺位的情况下继续开庭；第二种，立即休庭；第三种，辩护人“冷静”片刻后重返法庭辩护。最糟糕的是第一种，因为没有能立即阻止开庭的救济手段，不仅辩护人的权利得不到及时救济，被告人的辩护权也直接被剥夺。被强行带离的辩护人也可以返回法庭，但有苛刻的前置条件。《刑诉法解释》第310条第2款规定，辩护人“具结保证书，保证服从法庭指挥、不再扰乱法庭秩序的，经法庭许可，可以继续担任辩护人。”该条文意味着，辩护人返回法庭的前提是必须当场认可是自己扰乱法庭秩序才被强行带离的。至少在现场，辩护人寻求救济的权利直接被剥夺，假使法庭许可返回庭审——回，认责，承担被通报、被行业处罚的后果；不回，无法履行辩护责任，违反委托合同义务。在这两个抉择中，辩护律师看似有选择，实际并无选择。这对自认为没有违反法庭秩序的辩护律师而言，是一种精神上的强迫。此外，这里还涉及法庭强制解除被告人与辩护人之间的委托关系的问题。《刑诉法解释》第310条第1款，即辩护人被强行带离后，法庭应当询问被告人：是自行辩护，还是另行委托。该解释实际上为法庭剥夺律师的辩护人资格、强制解除与委托人的委托关系提供了法律依据，该条款的正当性、合理性是有待商榷的。实践中，在强势的法庭面前，被告人实在是太弱小了。比如在商丘三潘案中，何智娟律师的当事人在庭审第二天，才鼓足勇气问审判长：“我的律师不在，这庭怎么开？”可那位审判长的回答是：“就这么开。”被告人获得辩护的权利严重缺位。总之，无救济则无权利。我国关于辩护律师被法官强行带出法庭后的救济制度亟需完善，目前仍无行之有效的救济途径。权力本就易自我扩张。立法机关在赋予司法机关权力之前，应当首先考虑救济问题。在无成熟的救济程序之前，应当慎重赋权。▲欢迎点击关注推荐阅读：刑法第99条不该给第87条添乱从行政许可视角对司法会计鉴定质证为民营企业家辩护，实刑变缓刑｜海东记检方建议量刑七年，法院判决缓刑｜牡丹江记

在这起案件中，我是为一名民营企业家辩护。两年内案件经历了二审、重审一审、重审二审，当事人的刑罚从实刑变成了缓刑。难能可贵的是，海东市中级法院在二审判决书作出之前的两个多月，便给当事人变更了强制措施，让他赶在春节前离开了海东市平安区看守所，得以与家人团聚过年。当然，案件没有获得完全无罪的结果，仍是很遗憾的事情。目前，当事人一直在申诉。▲本案的终审判决——缓刑好友来电，开启我的西北之行我承办的案件大部分来自同行的介绍，海东的这个案件便是。2019年上半年的一天，青石律师打来电话，说海东这边有个案子，一审已经判了、要打二审，“案件有点问题。你有时间没？有时间的话我让当事人的家属给你打电话。”随后当事人的家属就打来电话，直接就要求办理委托手续。我说：“且慢，请先将一审判决书发过来，我看看有无辩护空间。”一审判决书很快就发过来了，一并发过来的还有一审庭审时的视频网址。我一一看过后，开始有了压力。坦率而言，一审辩护并无多大的问题：从判决书引述的辩护意见来看，被告人和一审辩护人都发表了非常明确的无罪意见；从庭审直播的视频中来看，那位辩护人在法庭上声音洪亮、气势颇足，所发表的观点也是有理有据。那么，我若担任二审的辩护人，该如何寻找突破点？家属委托的意愿强烈，并且坚持喊冤，对二审满怀期待。我在西北地区的另一个朋友也打来电话，请我务必接下此案。刑事辩护是一场角逐，有时周期还会较为漫长。辩护律师并非在所有案件的接案之初就有明确而具体的辩护思路，许多突破点是逐渐探索出来的。甚至，为了达到最佳的辩护效果，有时在与控方较量的过程中，辩护策略要适时作出选择或者调整。我认为一审辩护人的观点没有问题，涉案行为的性质是正常的项目建设施工，不是非法采矿。但如何在具体的辩护过程中将这一观点进行解读、剖析、论证，这就十分考验辩护律师的功力了。律师对案件的前期分析与后期的具体辩护，正如医生对病情的前期诊断与后期治疗，对于同一诊断，采取不同的治疗方案，其治疗效果很可能大相径庭。于是，我接下了这个案子，开启这场西北辩护之旅。开工之初，说说另一个辩护人不给我提供案卷的事委托方的意见是继续委托一审时的那位本省的律师，我和他搭档。那是一位老律师，颇有阅历，也很有个性，我们后来相处的不错。他不一定希望我在文章中提到他的名字，暂且不提了吧。辩护开工两件事，阅卷和会见。我赶到西宁机场，意外地发现这个位于西北地区的海东市，虽地广人稀，但交通很是便利，出曹家堡机场后，只需十几分钟的车程便可到达市区。会见当事人之前，家属邀请我共进午饭。我提出把另一位辩护律师的电话给我，请他把案卷分享给我。电话打过去，却被干脆利落地拒绝了：“这个不能给，有风险。我们这边有律师被处理了。”我说：“全国律协有规定，案件的‘前任’律师可以将案卷给‘后任’律师。现在我们是共同辩护的‘同任’，相互之间分享案卷，会有什么风险？你说的那个被处理的律师，是因为给‘同任’分享案卷吗？”他说：“这个话题不用再提，你自己去法院复制吧。”好吧，我自己又默默地熟悉了一遍中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第14条第2款，“当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”多好的一个条款呀！我对律师同行之间共享案卷材料这个问题是有一些思考的。区区一套案卷材料，它只是案卷的证据和法律文书，全国律协都认为在“前任”和“后任”之间是可以分享的，但在实践中，不仅“前任”律师不敢分享给“后任”律师，甚至“同任”律师也有不愿共享的，这显然是毫无道理的。谁会去禁止同案辩护律师之间共享案卷呢？出现这个现象的原因，当然不是规则不透明，规则很透明。那就是国人（包括许多法律人）的潜意识中，将刑事诉讼过于特殊化、过于神秘化了。刑事诉讼，只是一场诉讼，诉讼的固有特征之一就是公开，比如公开审判、公开宣判等等。刑事诉讼是刑事司法机关根据法律规定的程序去调查证据、收集证据、认定事实的程序，应当是一个正大光明的过程。案卷材料，是反映诉讼程序的文书、证据，在公开审理的案件中，是要向全社会公开的。所以，刑事诉讼没有太多的特殊性，刑事案件的卷宗也不应过于神秘。而辩护律师拿到案卷是履行辩护职责的前提和基础，所以，“同任”辩护律师之间共享案卷材料，简直是天经地义的事情，会有什么风险呢？不巧的是，我们在齐齐哈尔给曹氏夫妇敲诈政府案辩护时也遇到过一位这样的律师同行，也说是“你要阅卷就自己去法院复制吧。”我当时也提到了全国律协有“可以提供”的规定，但对方仍然拒绝，甚至说了一句：“大家都是同行，你不要在这里‘死磕’我呀。”从东北到西北，我都是在“同任”辩护律师手里有案卷的情况下，自己去法院阅卷。当然，这也不是什么大事儿，只是早一天晚一天拿到案卷而已。我去看守所会见了当事人，他仍然坚持一审时的观点：1.我们是在建设项目，不是在挖砂；2.挖出来的不是矿产资源，而是废料；3.法律没有规定项目建设过程中的这种情况需要办理采矿许可证；4.我们是一家农牧开发公司，不是矿产企业，为啥要去办采矿许可证？！我发现他具有自我辩护的潜力，我得鼓励并引导他在二审程序中作出更佳的自我辩护。后来的事实证明，经过我的辅导后，他在二审法庭上的自我辩护很出色，辩护效果也很好。这是后话。深入阅卷，我对非法采矿罪的构成要件作出自己的分析我的当事人叫张某旻，案情的脉络是比较清晰的：张某旻在青海省海东市民和回族土族自治县创办了青海某农牧开发有限公司，该公司在当地申报了一个名为“现代农业观光休闲园”的项目，其中包括冷水鱼养殖，需要开挖鱼塘。关于开发的全部批文都有，但项目在施工过程中却突然被叫停，他和公司被指控“在开挖鱼塘过程中，将挖出来的沙销售，涉嫌非法采矿罪”。问题是，这个项目可不是一般的项目：▲民和县官方审定的现代农业观光休闲园设计图这是一个省、市、县、乡四级政府重点关注的项目，最高级别的文件是青海省政府办公厅发的，明确载明涉案的休闲园项目是“青洽会”重点要求落地的项目。省政府怎么可能要求一个违法犯罪的项目落地呢？这还是由多个政府部门大开绿灯的项目，除了民和县发改委的批文，最典型的是县国土局，该局作为土地资源、矿产资源的主管部门，也给该项目颁发了证书。颁证时就应该已经考虑到矿产资源保护的问题了：既然在允许该公司使用土地时，没有要求其办理采矿许可证，那么就意味着县国土局放弃了开挖鱼塘范围内砂子的所有权、不再对其进行保护管理了。这里涉及行政法上的信赖保护原则。信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。▲民和县发改委的批文一审判决以及二审检察官的裁判逻辑却是：承认政府审批的农业休闲园开发建设项目，认可项目之一是冷水鱼养殖，不否定开挖鱼塘的合法性。但是，挖鱼塘产生的砂土，只能废弃、自用或者赠与他人，不得销售，一旦销售，就构成非法采矿罪。我认为此案的主要辩点不是事实和证据，而是法律适用，即对刑法第343条该如何理解。其原文是“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处……”该法条中的“矿产资源法”，应该是全国人民代表大会制定的《中华人民共和国矿产资源法》。通过仔细研读，我认为这部法律是比较粗糙、落后的。关于建设项目与矿产资源保护的冲突问题，相关法条只有第33条，即“在建设……之前……了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况……不得压覆重要矿床。”像西北地区黄河古道范围内普遍分布的砂土，应该不是“重要矿床”，而是“普通矿床”。并且，该条款只是要求建设方了解矿产资源、不要压覆矿床，并未规定不得施工建设，也没有规定类似情况下，建设方必须办理采矿许可证、先把“重要矿产”挖出来销售后再施工建设。这不得不说是一个立法上的瑕疵。随即，我又将注意力放在“未取得采矿许可证擅自采矿”上，“未取得采矿许可证”与“擅自采矿”不是并列关系，不是先后关系，二者实际上是一个意思，重点是“擅自采矿”。该要素实际上还隐含着一个“以非法占有为目的”的要素。所以，该罪名的构成要件是要通过行为人“擅自采矿”的客观行为，认定其具有“以非法占有为目的”的主观故意。那么，这里的“擅自”该如何理解？民和县国土局是当地矿产资源的主管单位，既然其给涉案公司发放了选址意见书、土地使用权证，即意味着其已经认可涉案项目施工的合法性。而涉案公司是经过规划管理部门、土地管理部门的正式许可后才进行施工的。矿产资源管理部门不应该先放弃那些砂土，而后又突然变卦，要保护那些砂土。简单而言，先是不说需要办证，过后又说必须办证，这当然不是依法行政的本来面目。而对项目建设单位而言，不采挖砂土出来，如何建得了鱼塘？所以，我的意见是，对于在项目建设过程中必然发生的采挖砂土行为，这不是采矿，更不是“擅自采矿”，这是依法施工。同样，涉案公司也并非“以非法占有为目的”，而是“以合法施工为目的”。经过上述分析，我们二审仍然坚持无罪辩护。我向团队成员、当时还处于实习期的汪启文律师，提出了上述意见。我们还重点批判了国土资源部的两个文件，即《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》《关于开展2014年土地矿产卫片执法监督检查工作的通知》，这两个文件在本案中产生了负面作用。在此基础上，她协助我进行了本案辩护词的书写与校对。二审迎来转机，撤销原判、发回重审二审辩护不是一审辩护的复制，必须得有新的突破，其中就包括与司法办案人员的沟通，这是跟刘金滨、李仲伟等律师学习的一项办案技巧。幸运的是，海东市检察院办理此案的马检察官，也很注意办案过程中与辩护律师的沟通。我曾经两次到过他的办公室，均受到他的积极接待。他能够直言不讳地与辩护律师分析案件的疑点，交流各自的观点，甚至坦言此案一审判决的法律效果有了，但政治效果、社会效果欠缺。我当然不会完全同意他的观点，也阐述了此案应当无罪的理由。很遗憾，我们在是否构成犯罪、是否应当立即变更强制措施方面没有达成共识。但是，我仍然认为这样的沟通是有积极意义的，有利于双方归纳各自的核心意见，以便在法庭上发表意见时更有针对性，提高庭审效率。最近得知，这位马检察官已被提拔为当地一家基层检察院的检察长了。同为法律从业者，我们乐于看到像他这样懂业务、尊重律师、重视律师意见的检察官得到提拔，祝福他。这个案件的二审法官也不错。海东市中级法院审理此案的合议庭成员不仅懂业务，也很有风度。首先，在我们的争取下，二审安排了开庭审理，这在我国刑事案件二审普遍不开庭的情况下，本身就是一个进步；其次，二审的庭审虽比较激烈，但审判长归纳的案件争议焦点非常精准。如此一来，合议庭不仅保证了控辩双方充分发表各自观点的权利，也牢牢控制着庭审的节奏。此次的庭审，有两个细节让我记忆尤深，也是我尊重本案二审合议庭的原因：1.合议庭直接问出庭检察员，矿产资源法中是否有“建设项目的同时要申办采矿许可证”的规定，当检察官拒绝直接回答时，他就不允许检方继续发言了；2.我有一次发言过于急切，打断了审判长的发言，被敲了法槌。▲发回重审后的开庭审理之日，民和县法院的电子显示屏二审的法庭上，作为被告人的民营企业家张某旻的自我辩护比较出彩。他逻辑分明、层层展开，起到了辩护律师无法替代的作用。印象最深的是他对现场施工项目的详细统计，有道路硬化、果树种植、大棚建设……然后得出结论：涉案施工行为的主观目的是建设项目，不是“非法占有”砂土。海东市中级法院第一次二审后，没有作出宣告无罪的判决，而是作出了撤销原判、发回重审的裁定。这首先意味着二审法官认为案件确实存在明显的问题，二审法官希望原审法院能够自我纠正。但民和县法院在重审过程中，显然是辜负了中级法院的期望，重审开庭之后，仍然作出了同样的有罪判决，判非法采矿罪，处三年有期徒刑。看来，问题的解决还得寄希望于海东市中级法院。重审的二审庭审辩论依然比较激烈。庭审之后，我和张某旻的家属一直申请、催促法院给张某旻办理取保候审。功夫不负有心人，在2021年春节前，海东中院的合议庭给张某旻的家属打电话，通知去办理取保手续。张某旻得以在春节前离开海东市平安区看守所，与家人团聚过年。遗憾的是，这一次的终审虽然进行了改判，但仍认定张某旻有罪，只是将三年的实刑改判为三年的缓刑。张某旻不服，继续申诉。机缘巧合，案发背景浮出水面？张某旻曾经对我说，此案之所以发生，是因为当时民和县的一个新项目要占用到他公司的部分土地。在谈赔偿时，县政府与他没有达成一致意见，于是他便去市里反映这一情况，县委书记对此很生气。没想到，本是张某旻暗自揣测的案发背景，竟然得到了办案人员的亲自确认。当时主办该案的部门负责人、时任县公安局治安大队的某大队长，后来也被关进了看守所，并且还跟张某旻关在了同一个监室。共处同一屋檐下时，他跟张某旻坦言：“当年可不是我要办你的哈，是县里要求必须办你的。”此情此景，令人唏嘘不已。张某旻曾是一位满怀创业之心的民营企业家，因此案被关押了966天后，之前的在建实业已经很难恢复了。究其原因，除了罪与非罪的争议、行政合理性与定罪量刑之间的关系等等，还有司法实践中的审前羁押率过高的问题。司法机关不加分辨地先把人关起来，再判决他/她无罪的可能性就很小了，这是很明显的道理。我一直主张，不可将对当事人的定罪量刑与采取刑事强制措施混为一谈，比如逮捕，它只是一种对有社会危险性的犯罪嫌疑人（被告人）采取强制措施的手段，如果没有证据证明他/她有社会危险性，就不应该“一刀切”地对他们进行审前羁押。所以，无论是学术界，还是实务界，都有许多有识之士一直都在呼吁降低我国的审前羁押率，这对保护私权、发展民营经济、建设法治社会来讲都是非常重要的。END【后记】写“办案记”系列的文章，记录一些办案过程中的真实细节，文字上避免机械地拼凑，反映一些人性、现实、理念等方面的思考。感谢各位关注，欢迎批评指正。▲欢迎点击关注推荐阅读：濮阳记｜从13年有期徒刑到无罪释放聊城记｜被害人出庭奇效，被告人减刑十年牡丹江记｜检方建议量刑七年，法院判决缓刑唐山记｜二审发回重审，本案有望无罪

对刑辩律师而言，刑法第87条中的追诉时效制度看似简单，却暗藏玄机。比如，某一行为的法定量刑幅度是“五年以下有期徒刑”，那么对该行为的追诉期限是多久呢？一般认为是10年。但是，这种观点有待商榷。一般适用追诉时效制度的过程，大概是如下三段论：大前提，刑法第87条规定的不再追诉情形：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年……”小前提，刑法第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。所以，“五年以下有期徒刑”的法定最高刑是5年，行为人可能被判处满5年的有期徒刑。结论，“五年以下有期徒刑”的行为，其追诉期限应当适用刑法第87条第2项，10年。这种观点本身没有问题，但是却有所疏漏，没有考虑到当某一条款中有多个量刑幅度、五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑有交集时，该如何确定这两个量刑幅度的追诉期限问题。比较典型的是刑法第399条第1款规定的徇私枉法罪，有三个量刑幅度，即一般情节的徇私枉法罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。如果受到刑法第99条“以上”“以下”均包括本数的影响，在确定徇私枉法罪三种量刑幅度各自的追诉期限时，会出现以下现象：一般情节的追诉期限是10年；情节严重的追诉期限是15年；情节特别严重的追诉期限也是15年。后两者的追诉期限居然是一样的！徇私枉法罪中，不存在追诉期限为5年的情形了。一般情节中，哪怕最终仅仅被判处几个月的有期徒刑或者拘役，但对行为人的追诉期限却是10年！因此，上述理解显然违背了追诉时效制度设立的初衷。刑法之所以对不同的刑罚幅度规定不同的追诉期限，正是因为考虑到了追诉期限的长短应当与罪行的危害程度相协调。一个危害程度仅需判处拘役的行为，显然无需适用长达10年的追诉期限。造成上述困惑的原因之一是刑法立法技术出了问题，没有考虑到罪刑法定原则的具体运用。罪刑法定原则要求犯罪构成和法定刑都应当是明确的。而徇私枉法罪中的一般情节对应的“五年以下”与情节严重对应的“五年以上十年以下”，是否意味着对于一般情节的被告人和情节严重的被告人，都可以判处5年有期徒刑？如果是的话，我们的刑法就不是精准的，而是模棱两可的了。笔者认为，位于刑法总则部分的第99条，在位于刑法分则部分的第399条第1款中不可机械适用，不应该允许对某一被告人，既可以“一般情节”的事实判处其5年有期徒刑，又可以“情节严重”的事实判处其5年有期徒刑。或者说，对于“一般情节”的事实，只能判处5年以下且不包括5年本数在内的有期徒刑或者拘役，即不满5年的有期徒刑或者拘役。在解决了刑法第99条给第399条第1款的适用带来的障碍之后，我们便可以解决刑法第87条在第399条第1款中的适用问题了。笔者的观点很简单：刑法总则部分第87条中的“不满五年”，对应刑法分则部分的“五年以下”；总则部分第87条中的“五年以上不满十年”，对应分则部分的“五年以上十年以下”……以此类推。经过上述分析，我们发现，造成上述追诉期限难以计算的“始作俑者”是刑法第99条，它可能还会酿成其他的“悲剧”，比如：关于减轻处罚，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；……”如果“以下”包括本数，则违背了“减轻处罚”的初衷。关于数罪并罚，刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的……应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”如果“以下”“以上”均包括本数，则可能违背了数罪并罚制度中的“限制加重原则”。可见，刑法第99条的确存在让人无法忽视的立法缺陷。从立法层面，笔者认为，或许可以对该条款进行修改，增立第2款或者增加一句但书，即“当本法中出现以上、以下并存于一个条款时，‘以下’不包括本数。”从司法层面，现有的刑法第99条规定在总则之中、是一种原则性的规定，它无法考虑每一具体制度、每一具体条文的情况，当其与其他刑法条文发生冲突时，应当首先考虑具体条文本身的含义或初衷，协调整个刑法体系进行适用。回到文章开头提到的、现实的追诉期限问题上来。现有的立法状态下，笔者的意见是：当法定量刑幅度区分“五年以下”和“五年以上”不同类型时，“五年以下”不包括5年本数，其追诉期限是5年。END推荐阅读：追诉时效应计算到审判阶段从行政许可角度对司法会计鉴定质证检方建议量刑七年，法院判决缓刑丨办案记二审发回重审，本案有望无罪丨办案记

当事人一审被判有期徒刑一年，提起上诉，并委托何智娟律师和我为其辩护，目前二审法院已作出撤销原判、发回重审的裁定。唐山烧烤店打人事件发生的两周前，何智娟律师联系我，问我最近是否有时间，可否与她合作辩护一起唐山的案件。何律师是我在律师界的良师益友，当时我手头正在处理的几个案件已基本就绪，时间比较宽裕，便跟何律师开始了我们的唐山案辩护征程。这个案件始于2018年，我们的当事人叫张坤，依法经营着唐山市路南坤鹏赛鸽养殖中心。2018年，就在其举办一年一度的秋棚赛时，唐山市公安局的执法人员赶到现场，不仅叫停了比赛，还没收了全部比赛资金，最后把张坤带到了唐山市公安局。在警局关了一夜后，张坤收到了一张取保候审决定书，罪名是涉嫌开设赌场罪。从警局出来的张坤不禁纳闷，公安为什么会抓自己？后来才知道，是因为坤鹏赛鸽城没有按时向唐山市信鸽协会交“信鸽比赛监管费”，导致该协会想通过报警的方式给他点“小教训”，以达到震慑其他公棚能够听话，按时、按量缴纳监管费的目的。然而，所谓的“信鸽比赛监管费”本就是当地信鸽协会的乱收费，中国信鸽协会从未赋予地方协会收“监管费”的权力。唐山市信鸽协会的相关人员在举报张坤之前，可能也没有意识到刑事诉讼的严肃性，这场诉讼一打就是四年。1.短暂的一审辩护2022年5月19日，在路南区法院对案件第六次庭审结束后，张坤意识到自己应该请更专业的律师进行辩护，于是找到了何智娟律师。何律师邀请我共同辩护，我在晚上查阅相关资料后，决定于次日出发至唐山。资料显示，信鸽运动在国家体育总局发布的《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》中列为第073项；在国家体育总局发布的《社体中心各项目办赛指南与参赛指引》中，第39、40项便是信鸽赛事办赛指南与信鸽赛事活动参赛指引。次日抵达路南区法院后，只见法院大门紧锁，法官在电话中称因疫情原因已经暂停了线下诉讼服务，目前法院没有办公人员，不能接收我的手续，更不可能让我阅卷。就在两天前的5月18日，路南区法院还在第一审判庭对张坤进行了现场庭审，怎么两天后连交手续都不可以了？无奈，何智娟律师和我只好改变策略，线上提交了当事人解除前任辩护人委托的通知，以及新的委托手续、阅卷申请书和延期开庭审理申请书，又给该案检察官线上提交了法律监督申请书，申请检察官对路南区法院张坤案的审判活动进行监督。周末，我去参观了张坤的坤鹏赛鸽城，听张坤的员工讲述了赛鸽城如何收鸽、登记，收鸽后如何饲养鸽子、照料鸽子，比赛期间如何放飞鸽子、如何记录各自的归巢报到，比赛结束后如何发放奖金等流程。通过员工的讲解，我了解到信鸽要想在比赛中获胜，不仅是看鸽子的品种，也看育翔者培育、饲养鸽子的水平。公棚工作人员需要具备相应的知识以及各项技能，在前期投入大量人力、物力，才能培养出优质的信鸽。这些都需要张坤支出经费。（坤鹏赛鸽城内局部）周一，法院强行对张坤进行了线下的开庭宣判，并当庭给张坤送达了判决书，因疫情原因没有对其进行收押。有意思的是，一审法院一边拒绝保障我们作为辩护人应当享有的权利，一边承认了我们的辩护地位，在一审判决书上记录了我们的名字，导致一审判决书出现了一位被告人有四位辩护人的现象。这份判决书甚至还写错了我的姓氏，再一次反映了一审合议庭之不严谨。（一审判决书）2.是非曲直，张坤称自己没有举办“附加赛”该案一审判决认定，“张坤举办的信鸽赛事包括竞翔赛及以竞翔赛的比赛结果进行的‘11选1、22选1、33选1的附加赛’，由鸽主或经鸽主同意的人员对特定赛鸽缴纳费用，坤鹏赛鸽城为此设置了不同的奖金档次，不同的奖金档次缴纳不同的‘参赛费用’，如特定赛鸽取得了要求的名次，即可获得10倍、20倍、30倍的获利，被告人张坤获取‘附加赛’收取费用的9%。”张坤对这部分中“附加赛”三个字尤为不满，“我举办的是竞翔赛和指定赛，都是符合规定的，没有附加赛。”根据《中国信鸽竞赛规则》第8条介绍，竞翔赛是信鸽竞赛中的一种，即通过比较飞行速度排列名次的赛事。路南区法院判有罪的“附加赛”，也就是张坤所说的“指定赛”，是竞翔赛的一种，“是依附于主体赛事的、为指定的赛鸽单独排名的竞翔赛”。“全国各地都是这样打（举办）比赛的，中信网上还有好多公棚在这样打比赛，凭啥就判我有罪？”二审开庭时，张坤操着浓重的唐山口音为自己辩解。“中信网”即中国信鸽网（http://www.chinaxinge.com/），是中国信鸽爱好者们主要聚集的网络论坛，在这个论坛上检索后发现，确实还有大量“11选1，22选1，33选1”类似模式的的指定赛、附加赛在如火如荼地举办着。（中国信鸽网公布的某公棚比赛规程）3.二审遭遇阅卷难一审宣判张坤有罪时，张坤不服，当庭提出上诉。根据《刑事诉讼法》第231条，被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院。然而，路南区法院却迟迟不肯将案卷移送给唐山中院，法官助理称“要等过了上诉期后再给立案庭，立案庭在一定时间内再给中院”，我向其说明了刑诉法的规定，法官助理模棱两可，不给正面答复。一周后，案卷终于送到了唐山中院。因为电话一直联系不到承办人，我决定直接去唐山中院交手续阅卷。这是我第二次赶赴唐山，到达唐山中院后才知道，电话联系不到是因为唐山中院去年更新了一次通讯录，我拿到的联系方式已经过时。（唐山中院更新的电话号码表）在唐山中院，一位女法官告诉我承办人去省高院开会了，一位书记员告诉我承办人家中有事，近期不在中院。他们告诉我可以去检察院阅卷，现在案卷被检察院拿走了。交上委托手续后，我又接着去唐山市检察院。然而，承办张坤案的检察官及检察官助理当时正在下级单位进行接访，不在市检，案卷在这位检察官的办公室，办公室的钥匙由检察官保管。又一次阅卷未遂。但也不算白跑一趟，至少拿到了法官和检察官的联系方式。七月份，在联系好检察官后，我再次赴唐山市检进行阅卷，终于在此次阅到了案卷材料。4.二审庭审五天后，中院作出发回裁定拿到案卷后，何智娟律师和我展开了充分的阅卷，我们发现，本案一审程序严重违法，二审至少要发回重审。开庭前一天晚上，我们两位律师又在酒店进行了一次集中阅卷，从下午五点一直讨论到凌晨两点，对第二天的庭审充满了信心。（庭审结束后，我、张坤、何智娟律师合影）2022年8月26日，案件开庭审理，何智娟律师和我从程序、事实、证据和法律四个角度，详尽阐述了一审判决的违法之处，以及当事人张坤既不构成赌博罪、也不构成开设赌场罪的无罪理由。庭审从上午八点半持续到下午四点半，期间，何智娟律师温柔地、善意地提醒法官注意程序事项，被法官警告一次。本案程序违法实在太多，不仅多，还都非常明显，相信亲历了本案庭审的法官和检察官，都会认为张坤不构成犯罪。果不其然，庭审结束五天后，中院作出了发回重审的裁定，理由是“程序违法”，依据是《刑事诉讼法》第238条第3、5项，但具体是哪项程序违法，没说。（二审裁定书）在此仅说两点程序违法之处。第一点，一审判决违法采信未经庭审出示、质证的证据。本案一审判决据以定案的一组证人证言，在一审庭审中根本没有出示。何智娟律师和我查阅了本案一次庭前会议笔录、六次开庭审理笔录，以及本案一审庭审全部录音录像后，确认一审公诉人没有出示过这组证据，张坤及其当时的辩护人更没有对这组证据进行过质证。一审判决采信未经当庭出示、质证的证据作为定案的根据，是非常严重的程序违法事项，仅此一项便已经宣告本案将发回重审。第二点，唐山市公安局、路南区检法轮番对张坤取保候审、监视居住，已经超出了《刑事诉讼法》第79条“对被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月”的规定。（张坤被采取强制措施一览）《刑事诉讼法》第99条规定，人民法院对被采取强制措施法定期限届满的被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住。路南区法院早在2022年2月18日就对张坤用尽了12个月的取保候审、6个月的监视居住，当时就应该对张坤予以释放！此外，本案一审法院久拖不决；一审公诉机关在侦查终结、补充侦查终结后仍收集证据；一审判决以公诉机关补充的违法证据作为定案根据；一审变更起诉、更换律师后没有给被告人及其辩护人必要的准备时间……这些违反法定程序的情形，也都足以让本案发回重审。5.举办指定赛是否构罪？一审程序严重违法，导致案件发回重审。那么从事实和法律角度，张坤举办指定赛是否构成犯罪呢？我们认为答案是否定的。第一，开设赌场罪面向的是不特定的对象，而坤鹏赛鸽城所有比赛都只面向坤鹏赛鸽城每只鸽子的鸽主，对象是特定的。如果鸽子在比赛中赢得奖金，赛鸽城会根据最初交鸽子时登记的信息，把奖金发放给鸽主，不存在针对不特定其他人的情形。第二，所谓的“押注形式”，是指指定赛中设置了不同档次的参赛费。但这一点跟常规赛并无不同。指定赛有不同档次的参赛费，常规赛（竞翔赛）也有不同档次的参赛费。据了解，不同公棚（赛鸽城）就常规赛设定的参赛费用并不一致，坤鹏赛鸽城设置的常规赛参赛费为1500元，其他赛鸽城设置的常规赛参赛费有的高达16800元。鸽主可以选择让自己的一批鸽子参加1500元标准的常规赛，也可以选择让自己的一批鸽子参加16800元标准的常规赛。如果按照一审判决的逻辑，这样也属于“设置多个押注金额档次、参与人员可以通过多重押注的方式使得赛鸽的赌注并不固定”。那么，唐山市、河北省乃至全国的公棚都要被认定为开设赌场，全国的鸽友都在不同的公棚进行赌博。一审判决的逻辑显然是说不通的。（坤鹏赛鸽城内的鸽子）第三，《信鸽活动管理办法》第11条规定，“凡举办以收取参赛费形式筹集奖金的信鸽比赛，其奖金支出比例不得低于收取参赛费总和的30%。”张坤举办的指定赛，奖金支出比例同多数公棚一样，均为93%，符合规定。第四，不管是常规赛还是指定赛，不管是在饲养赛鸽过程的盈利，还是在常规赛、指定赛中的盈利，均符合“以劳动或其他合法行为取得财产”这一国民健全的经济生活方式与秩序，张坤不构成任何犯罪。6.新兴运动应予保护而不是打击信鸽比赛在我国还属于一项新兴的运动，信鸽运动在迅猛发展的同时，必然存在很多问题需要逐步完善。中国信鸽协会在2015年、2019年多次修改、完善《中国信鸽竞赛规则》。就在今年，中国信鸽协会又再一次发布了《关于征求〈中国信鸽公棚管理规定2022版〉（修订稿）意见建议的通知》，这些都是为了使信鸽比赛活动更加规范化、科学化、专业化。我们都知道，刑法具有谦抑性，是维护法治的最后一道防线，如果张坤的行为有违规之处，那么，应该先由信鸽协会或者体育总局来调整，禁止他开公棚、打比赛就是了，绝不应该直接用刑法来打击他。如果张坤被判有罪，那这样的刑罚不仅仅是打击张坤，更是打击我国整个信鸽活动，打击我国所有新兴运动。司法部门对于新兴运动应该予以保护而不是打击，我们应该保护信鸽活动的组织者、参与者，而不是牺牲他们做法治进步的垫脚石。在发回重审的一审中，何智娟律师和我将继续为张坤作无罪辩护。

按语：连续发表完《刑辩基本功》的讲稿后，本公众号现继续发表我的办案记系列。已发表的濮阳记、聊城记，结案年份距今已有些久远；今天的这篇牡丹江记比较新鲜，是今年上半年的最后两天结案的。“当事人回家了就好！”这是2022年6月29日我在微信朋友圈发的一句话。当天上午，牡丹江市东安区法院对付某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称赃物罪）一案进行了公开宣判。李仲伟律师和我是付某的辩护人，通过视频的方式参加了法庭宣判。付某被判处缓刑，于当天下午获释并返回了家中。▲法院作出的缓刑判决当初，与该案的起诉书一同提交法院的，还有一份检方的量刑建议书。《刑法》规定的赃物罪的最高刑是七年有期徒刑，检方对付某作出的量刑建议就是七年有期徒刑，这份量刑建议是顶格的。从七年的实刑，到最终的缓刑，当事人及其家属对该结果比较满意，我们辩护人也长舒一口气。▲检察院的量刑建议临危上阵，先要稳住当事人的情绪去年冬天，东安区法院通知辩护律师开庭时，我还不是付某的辩护人。当时，付某的其中一位辩护人是广州的陈进学律师，他受当地防疫措施的影响无法正常到庭履职；付某的另一位辩护人是李仲伟律师，他正在芜湖参加谢留卿等人涉嫌诈骗罪一案的二审庭审。我也是芜湖案的辩护人之一，但我的当事人因身体原因而被分案审理，芜湖法院不允许我继续进入法庭，我被迫离开了芜湖。随即，付某的家属在开庭前几天联系到我，请我紧急担任付某的辩护人。我急匆匆赶赴牡丹江，去感受东北的严寒。临危上阵，我要先解决辩护人的资格问题。根据法律规定，犯罪嫌疑人在押的，其近亲属可以为其“代为委托”辩护人，至于律师是否可以正式担任辩护人，决定权在于当事人。所以，我接受了嫌疑人家属的“代为委托”后，首先要会见当事人以确认正式的委托关系，而不是去办案机关提交辩护手续。律师获得当事人信任的前提，是律师自己要稳住。关于沉稳，何兵教授在题为《沉稳与坚毅：刑辩律师的两个基本品格》的讲座中，有一段非常精炼的解读：“因为律师介入案件时，往往情势危急，当事人乱，但律师不能乱……任何一个大案、要案都会一波三折，不可能一蹴而就，碰到关键时刻，律师必须沉稳。”见到当事人后，我向她解释了陈律师不能前来的原因，并向她介绍了自己。随即，我们对于后天的庭审是否应该正常进行这一问题，产生了些许争议。她似乎希望按时开庭，她的理由有一个对我而言是颇为棘手的：1.她和辩护律师从一开始就作无罪辩护，现在案件都到法院了，无罪辩护基本没有希望的，她认为，任你如何辩，法院都会判有罪；2.长期的羁押已使她身心俱疲，她说，法院哪怕是判她有罪，判她个二三年、三四年都无所谓，她实在是无法继续忍受看守所的糟糕生活了。她甚至有些向往监狱，说监狱和看守所的境遇是一个天上、一个地下，在监狱还可以会见家人。对于她谈到的第一个问题，是否构成犯罪，这当然要立足于案件事实本身，赃物罪的关键构成要素有二：一是有“犯罪所得”，二是行为人必须“明知”。本案的现状是：上游犯罪目前还没有调查终结，且上游犯罪目前已有的证据也不确实、不充分；当事人坚称自己并非“明知”涉案的财产是犯罪所得。只要是不具有犯罪构成要件符合性的，那就是无罪的，就要坚持作无罪辩护。至于法院会如何判决，那不是现在就缴械投降的理由。作为新任辩护人，我要首先完成阅卷。而另一位辩护人，我认为是必须要参加庭审的。理由很简单，辩护人之间是不可以相互取代的。况且，据我所知，李仲伟律师和她的助理对此案的庭审辩护做了大量的准备工作，法院应当选择在他没有庭审冲突的时间开庭，这是对被告人的诉讼权利、律师的执业权益的基本保障。关于她提到的第二个理由，我很为难。按理说，看守所关押的是未决案件中的嫌疑人，是临时关押，被关押者是可能被判决无罪的；监狱关押的是已决案件中已被判决有罪的人，是定期（长期）关押。为何看守所内的生活境遇远逊于监狱呢？这是一个令人匪夷所思的问题，仁者见仁、智者见智。“人权”一词已被写入我国的法律多年了，但在押人员在看守所内的境遇还有很大的改善空间。作为多年从事刑事辩护的律师，我能理解当事人的苦衷，但还是劝她暂时忍耐。随后，我们回到案件本身，并且达成了共识：肯定了陈进学律师前期的工作成绩；坚持从案件的事实和证据出发，继续作无罪辩护。作为当事人，如果自己不去争取，那么天上是不会掉馅饼的。并且，本案尚不具备开庭的条件，因为我尚未阅卷而李律师的庭审时间冲突，后天的庭审应当推迟。▲欢迎点击关注法官有些“寸土不让”，律师只得据理力争我上午会见完当事人，下午即去找承办法官交涉，要求提交辩护手续、并请其送达起诉书、允许阅卷，但却遇到了障碍。法官虽然没有明说，但实际上却是这么做的——不接收我的辩护手续，除非我同意后天正常开庭。这显然毫无道理。我只得不断地声明法律规定、主张权利：1.当事人有委托律师辩护的权利，你必须接收我提交的辩护手续；2.我还未阅读起诉书、未阅卷，无法开庭；3.另一名辩护人正在芜湖开庭，也无法参加本次庭审。后来，法官说给我三天的时间阅卷，可否？我说不行，法律规定法院应当在开庭十天之前向辩护人送达起诉书，所以无论如何得给我十天以上的阅卷时间。并且，本案程序问题繁多、事实争议巨大、卷宗证据较多……辩护律师必须要有一个消化案件的过程。如果辩方的程序性权利无法得到基本的保障，那么庭审难免会沦为走个过场。终于，诉讼程序还是回到了法治的轨道，法官同意延期开庭。▲李仲伟律师与我在东安区法院门前合影追根溯源，继续主打管辖我的当事人本是鸡西市人，又常住哈尔滨市，案件为何会来到了牡丹江市呢？如果其中存在人为的操纵，那么问题就更大了。此案曾经召开过一次庭前会议，法院对辩护人提出的管辖异议、回避申请、调取证据申请、证人出庭申请等意见均未作出正式的回应，便急于开庭审理，付某本人感到这样的审理程序明显不公，强烈要求异地管辖。我完全同意该管辖异议。该案之所以来到牡丹江市管辖，源于黑龙江省监察委给黑龙江省公安厅出具的一份移送案件的函，其中写道“建议指定牡丹江市公安机关管辖”。我认为这种“建议”是于法无据的。《监察法》第35条只是规定了“对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理”，并未规定在“移送”的同时可以提出什么“建议”。法谚曰：对公权力而言，法无明文规定即禁止、法无明文规定不可为。法谚即常识，须遵守。并且，当事人的家属向我反映，牡丹江市主管政法的某领导很可能与本案有重大利害关系，该案目前的管辖显然对我的当事人极为不利。回到法律规定上来，既然我的当事人居住地、涉案行为地或结果地都不在牡丹江市，那么由牡丹江市的司法机关管辖本案就是没有任何理由的。刑事诉讼法中的指定管辖条款，只能适用于管辖不明的情形；管辖明确的，不得指定。上级法院的指定管辖权不得滥用。在阅卷之余，我参照李仲伟律师之前提出的意见，也形成了一份管辖异议书，向东安区法院正式提出了管辖异议。形势紧迫，程序问题和证据问题双管齐下现行刑法中的“赃物罪”是由79年刑法中的“销赃罪”演变而来，一般情况下，该罪需要以上游犯罪的查证属实为基础，除非上游犯罪的证据已经非常确实、充分。本案中所谓的上游犯罪不仅远未达到查证属实的程度，而且连卷宗材料都残缺不全，甚至连省监察委对所谓上游犯罪的调查程序是否已经结束也都是未知数。令我们不解的还有，省监察委为何只向东安区法院提供上游犯罪案件的一半卷宗？另一半卷宗材料中的证据是否能证明我们的当事人无罪？这都是存在重大疑问的。省监察委尚未作出正式的调查结论的案件，在未来可能会将上游犯罪移送审查起诉，也可能不会将其移送审查起诉。这一重大的程序问题，当然会影响下游犯罪的审理、判定。将尚无定论的问题，视作板上钉钉的问题，逻辑上是讲不通的。可法院还是急于开庭。形势紧迫，李仲伟律师和我充分沟通后，根据现有的事实和证据情况，我们一致认为应当继续支持被告人作无罪辩护。于是，我们正式向法院提出：1.调取所谓上游犯罪的所有案卷；2.通知所谓上游犯罪的关键证人出庭；3.调取全部的讯问录音录像，排除现有的非法证据；4.对被告人变更强制措施；5.对辩方提出的管辖异议作出正式的书面处理决定；……我们的上述意见，既涉及证据问题，也涉及程序问题。虽然没有获得法院的正式回应，但却起到了相应的作用。比如，东安区法院再次开庭时，在辩护律师都已经进入法庭后，公诉人突然提交了部分新的证据，法官当即表示：“为了保障辩护人的阅卷权，给辩护人预留必要的阅卷时间，今天的庭审临时取消。”从辩护律师需要极力向法院争取阅卷时间，到法院主动给予辩护律师必要的阅卷时间，东安区法院在保障辩方诉讼权利方面的进步，是非常明显的，值得点赞。▲第二次参加庭审时，深夜被迫更换酒店律师深夜被迫更换酒店，法院多次推迟庭审刑辩律师苦，在国内疫情防控政策之下，尤甚。记得我们第二次去牡丹江参加庭审，赶到酒店时已经入夜，仲伟律师累得直接不吃晚饭就休息了，我好歹在酒店旁边简单吃了个麻辣香锅，也回去休息。都快睡着了，房间里的座机突然响起，是酒店前台打来的：“非常抱歉地通知您，本酒店已被政府征用作疫情期间的隔离酒店，请迅速收拾行李，给您换一家酒店。”我当时发了一条朋友圈，抱怨道：“就这样的严峻形势，东安区法院还要坚持开庭。”没办法，我们只得深夜里搬到另一家酒店去。这样的苦，是明着的，忍一忍也就过去了。除此之外，还有一些难言之隐。此案的背景有些复杂，不便言说。我们的处理方式，类似于朱明勇律师提出的一个工作原则，即“政治问题法律化，法律问题技术化，技术问题表格化”。这话翻译过来就是，无论什么案件，辩护律师都要做好本职工作。虽然该案的影响力已经超出了黑龙江省，仲伟律师甚至受到了来自部级的关注，接到了有关部门的关心电话，我们始终在坚持履行辩护职责。第三次的庭审，又差一点取消，原因是被告人不同意线上开庭。我国长期以来的疫情防控政策，对我国法庭审理的影响极大。司法毕竟是严肃的，权利需要得到基本的保障。根据《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》第5条第2款，刑事案件的庭前会议可以采用视频方式进行；根据当时的最高人民法院《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，民商事案件、行政案件，可以在线开庭，刑事案件讯问被告人、宣告判决、审理减刑、假释案件，可以采取视频方式。因此，一般的公诉案件，不应当用视频的方式开庭审理。然而，被告人的家属已经有些沉不住气了，称付某家里的幼子需要她回去照料，希望法院如期开庭，家属们相信法院会作出公正的裁决。辩方提出的上述事实、程序、证据问题，也获得了检方和法院的足够重视，应该是还得到了更高级别的有关部门重视。我们多次会见付某本人并征求其意见，她和她的家属们都同意在线开庭，法院的庭审遂如期进行。该案最终的裁判结果，如文章开头所述。对程序辩护，再谈一点心得体会程序辩护的重要性，既不能过于拔高，也不能掉以轻心。程序辩护要以案件的事实、证据、法律为基础，确实有价值的程序辩护，会对整个案件的辩护起到事半功倍的效果。重视诉讼程序，坚持主张诉讼权利，是因为诉讼程序与案件的事实、证据、法律之间不是相互割裂的。刑事诉讼，既非简单的流水线作业，也不是玄乎其玄的无解之谜，而是在程序正义的基础上，由事实、证据、法律相互影响，由诉讼参与者共同完成各自的法定职责的一个过程。当然，我这里想强调的是被告人、辩护人对刑事诉讼程序的影响。刑事裁判文书只是刑事诉讼程序的最终表现形式，被告人、辩护人在诉讼程序中的参与程度，对于最终的裁判结果有重大意义。所以，在刑事诉讼程序中，辩方对于应当争取的诉讼权利要积极地争取。END【后记】我写“办案记”这个系列的文章，重在记录一些辩护过程中的真实细节，在文字上会尽力避免机械地拼凑。记录一些人性的内容，展示一些现实中的期盼，思考一些实务中的价值理念。感谢各位的关注，欢迎指正、交流。推荐阅读：濮阳记丨从13年有期徒刑到无罪释放聊城记丨被害人出庭奇效，被告人减刑十年视频丨刑事辩护的理念和技术（上）视频丨刑事辩护的理念和技术（下）

按：2022年7月23日，我应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，以《刑辩律师的五项基本功》为题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五份庭前提纲。现将讲稿分多篇发出，与同仁们切磋，与朋友们交流。一、程序提纲程序提纲，针对的是四个辩护角度中的程序辩护角度。在写程序提纲时，可以对照《最高法庭前会议规程》第10条第1款、《最高法刑事诉讼法解释》第228条第1款中所规定的10个程序性事项，还可以参考徐昕教授和肖之娥律师撰写的《庭前会议指引》以对这些事项进行更准确地理解与适用。在程序提纲的基础上，辩护律师可以针对其中不同的事项形成多份对应的文书提交法庭，也可以利用一份文书发表对其中多个事项的意见提交法庭。这里的程序辩护，还要注意后续跟踪或者后期权利救济的问题。比如，对于变更强制措施的申请，根据《刑事诉讼法》第97条，办案机关应当在3日内作出决定，不同意变更强制措施的，要告知申请人，并说明理由；对于办案机关驳回申请回避的决定，根据《刑事诉讼法》第31条第3款，申请人有权继续申请复议；对于辩护律师收集、调取证据的申请，根据《两高三部关于依法保障律师执业权利的规定》第18条，办案机关应当在3日内作出是否同意的决定，并通知辩护律师，对辩护律师的书面申请不同意的，应当书面说明理由；……在近期的几个案件中，比如山东李民律师涉嫌帮助伪造证据罪案、山东某省厅干部涉嫌虚假诉讼罪案、西安吕某涉嫌合同诈骗罪案，除了庭前的程序提纲外，我也逐渐开始撰写正式的书面“庭前辩护意见”，就案件的程序、事实、证据、法律适用等问题发表意见，并在开庭前或者庭前会议后提交给法庭。在第一次提交庭前辩护意见后，如果有了新的辩护角度或思路，我甚至还会继续提交第二次、第三次……通过对案件各方面问题的不断分析，来多次打动、说服法官。正如周泽律师所说，“刑事辩护每往后推进一步，都会更加艰难”。所以，辩护律师要把握好刑事诉讼的每一个环节、每一个时机，开展充分的辩护，不要对开庭前的辩护工作掉以轻心。▲欢迎点击关注海扬刑辩二、发问提纲辩护律师在法庭上的发问，包括发问被告人、被害人、证人、侦查人员、鉴定人、专家证人等。对不同对象发问的题目设计和逻辑是相通的，在此，我只谈对被告人的发问。在公诉人宣读起诉书、公诉人向被告人发问完毕之后，是辩护人向被告人发问的环节。辩护人发问被告人，是法庭调查阶段的一个重要程序，也是一个重要的辩护程序。关于向被告人发问的内容，我的理解是以控方指控文书的内容为基础，兼顾证据和程序，落脚点是具体的犯罪构成要素。在涉黑案中，发问可能需要几天的时间，因为起诉书指控的罪名多、涉案事实多，并且起诉书一般都存在指控事实的基本要素不完整，对于犯罪构成要素的表述不明晰、不准确的问题。辩护律师最好是采取发问的方式，通过被告人之口，让有利于被告人的事实呈现在法庭上。北京王兴律师曾在大案刑辩论坛作了一期关于法庭发问的讲座，题为《辩护人法庭发问的大致原则及常见问题》。估计有好多朋友已经看过这期讲座了，建议还没有看过的朋友可以看看。三、质证提纲质证提纲，是对四个辩护角度中辩方质证角度的具体落实，是为了应对法庭审理环节公诉人举证之后，辩护人发表质证意见的环节。辩护人的质证，是从《最高法刑事诉讼法解释》第四章所规定的每一类证据的审查角度出发，对每一份证据的合法性、真实性、关联性提出具体的意见。关于质证，我在刑辩基本功之四的证据辩护角度中，已经有所提及。需要再次说明的是，辩护人发表的质证意见一定要有落脚点，要么是证据的收集程序违法而应当排除，要么是证据的内容不真实而不得采信，要么是证据与待证事实之间缺乏关联、不能证明具体的犯罪构成要素的存在。通俗一点讲，辩护律师的质证意见发表完之后，得让法官或者旁听者明确，控方的这份证据是能证明被告人罪轻还是无罪的证据，证明被告人罪轻或无罪的具体理由是什么。在庭审中，有时会发生的一种情况是，法官只允许辩护律师说明对证据的合法性、真实性、关联性是否有异议，而不允许辩护律师解释具体的异议理由，不让辩护律师展开发表质证意见。对于这种情况，我一般会坚决反对。我还没说具体的异议理由，法官怎么可能认可我的异议？在庭审中常常遇到的另一个问题是，质证意见是否要重复发表。法官有时会打断辩护律师的发言，说你的这个意见已经发表过了。我认为，是否要发表重复的质证意见需要根据控方的证据来具体取舍。如果控方的证据在重复同样的错误、试图重复证明同一个构成要素，那么辩护律师就必须发表重复的质证意见，这是必要的重复，也是严格的针锋相对。俗话说，重要的事情说三遍。对于不重要的事，当然没必要重复；但对于关键的问题，必须要重复，甚至要不厌其烦地重复。四、举证提纲举证提纲，落实的也是四个辩护角度中的证据辩护角度，是为了应对控方举证之后、辩方举证的环节。在此要再次强调，辩方的举证提纲应当包括具体的证据内容、明确的证明目的，并分析证据内容与待证事实（具体犯罪构成要素）之间的关联性。至于辩方的举证时机，有必要提醒各位注意一下《最高法办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第29条第1款：“公诉人出示证据后，经审判长准许，被告人及其辩护人可以有针对性地出示证据予以反驳。”在2018年福清林氏父子涉黑案中，袭祥栋律师就据此向法庭主张辩护人实时针对性举证的权利，并获得了法庭的准许。辩方举证提纲也要有一个落脚点，即该证据是证明被告人无罪还是罪轻，是如何起到证明作用的，具体的理由是什么。▲观看完整讲座视频，可以直接长按、扫描此二维码，也可以直接点击文末的“阅读原文”五、辩论提纲辩论提纲，是对四个辩护角度的全面落实，是在前述基础上的查缺补漏、重点出击，是应对法庭辩论环节的提纲，也是辩护词的核心框架。在辩论提纲中，对于尚未被解决的程序问题，要继续强调；对于控方指控的事实存在的问题，要再次重申、重点说明；对于控方证据存在的问题或辩方证据的证明效力，要进行宏观把握、微观解释；对于法律适用问题，要具体分析被告人所不具备的具体的犯罪构成要件要素，直击命门。在充分准备辩论提纲的基础上，也需要具备一定的临场反应能力，对于公诉人当庭发表的辩论意见（公诉词）及时进行有针对性的回应。在不久前的山东某省厅退休干部涉嫌虚假诉讼罪一案的庭审中，某公诉人在发表第一轮辩论意见时泛泛而谈、虚晃一枪，耗时仅仅几分钟。但在我发表完辩论意见后，他却在第二轮辩论中，厉声发表了貌似多个角度、多个层次的观点，耗时是其第一轮意见的几倍甚至十几倍，企图扭转控方在整个庭审过程中的颓势。我认为这是毫无必要的举措。公诉人是代表国家履行出庭支持公诉的职责，应当根据案件的事实和证据发表意见。公诉人如果刻意避免在前期展示自己的观点，那么只能说明其庭前的功课准备不足，对自己把握案件的信心不足。辩方的意见在法庭调查（尤其是质证阶段）已经发表得非常充分了，公诉人完全应该在第一轮辩论意见中进行分析或回应。这种有劲儿先攒着、企图打辩护律师一个措手不及的做法，在准备充分的辩护律师面前，是徒劳的。以上是我对于刑事辩护基本功的理解，可以帮助辩护律师找到分析案件的出发点、把握辩护过程的立足点、确立基本的辩护方案。但这里的五项基本功，不是必胜法宝、稳赢秘方、灵丹妙药。制定何种辩护方案、如何实施辩护方案、能否达到预期的辩护效果，在于基本功的灵活运用，也会受到诸多偶然因素的影响。在刑事辩护中，以不变应万变，一定要有主心骨，切忌被人牵着鼻子走。世上没有常胜将军，也不可能有全胜的刑事辩护律师。但行好事，莫问前程。刑事辩护的难，摆在那里；刑辩律师的路，披荆斩棘。公平正义不会从天而降，想要，就要去争取。END推荐阅读：刑辩律师如何写案件分析报告丨刑辩基本功1当事人和辩护律师应形成合力丨刑辩基本功2刑事辩护常用的实用法学理论丨刑辩基本功3刑事辩护的四个主要角度丨刑辩基本功4

按：2022年7月23日，我应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，以《刑辩律师的五项基本功》为题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五份庭前提纲。现将讲稿分多篇发出，与同仁们切磋，与朋友们交流。观看完整讲座视频，可以点击文末的“阅读原文”。▲刑辩律师五项基本功的关系图一、程序辩护程序辩护，是指针对侦查、检察、审判机关在刑事追诉过程中违反法定程序的行为进行的辩护。程序辩护涉及程序正义的问题。上个月，在西安市雁塔区的一个法庭上，我提出了案件的管辖问题，对此，公诉人和被害人急于进入事实和证据环节，但审判长却认为“管辖权问题关乎案件的程序正义”，应当优先调查。此举值得点赞！程序正义的内容包括法官中立、当事人平等参与、程序理性、程序公开等。程序正义本身就具有重要价值，它关乎犯罪嫌疑人（被告人）基本诉讼权利的保障，以及对公权运行的制约；程序正义对于实体正义的实现也具有重要价值，程序无保障，实体难公正。有效的程序辩护能够极大地保护犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼权利，促进实体结果的公正，甚至能够决定案件的走向。以程序辩护中的管辖问题为例，非法管辖问题一旦获得解决，可能为案件实体公正的实现带来事半功倍的效果。齐齐哈尔曹氏夫妇敲诈政府案中，甘南县的司法机关很难对甘南县的政府部门及其工作人员作为一方当事人的刑事案件作出公正裁判。当事人在庭前会议上说：“我们的案件，县政法委书记召集公检法大三长开会定案了，就是要重判。结果我们一审每人被判了13年。现在原审判决虽然被二审法院撤销，但重审还在甘南县法院审理，不可能公正，我们强烈要求异地审理。”我们辩护律师同意两位当事人的意见，也认为案件应当异地管辖。在我们的坚持下，甘南县法院重审该案的承办人采信了我们的意见，将辩方的意见上报至齐齐哈尔市中级法院，由该院指定龙沙区法院管辖，最终实现了异地管辖。实践中，也有大量案件的管辖错误问题始终得不到纠正。比如：阜阳市吕氏三兄弟涉黑案中，一审判决刚作出，在当事人已经上诉的情况下，二审法官就在当地电视台上以主持人的身份公开介绍了该案的一审判决情况，为一审判决背书；无独有偶，阿里女员工自称被性侵案中，当事人在济南市槐荫区法院的一审宣判过程中当庭表示不服一审判决、坚决要上诉，但上级法院却随即在公众号、新浪微博中发布该案宣判的信息，且只谈一审判决内容，不谈被告人决定上诉，倾向性非常明显，甚至相当于默认了一审判决的结果是正确的；六盘水市的何成强等人涉黑案中，案件还在侦查阶段之时，侦查机关只对寻衅滋事罪立案、尚未对涉黑罪立案之际，当地的法院就在电梯广告、新浪微博、微信公众号中对此案盖棺定论了，称被告人为“黑社会团伙”。……既然法院已经为侦查机关背书、上级法院已经为下级法院背书，那么案件还如何能够得到公正审判？对于这些案件，即便改变管辖的难度很大，我们依然要去争取；即便最终没能改变管辖，也能够让当事人及其家属清楚地明白该案程序中存在的问题，以及程序背后的事实和证据存在的问题，让他们自己体会，是否能在案件中感受到公平和正义。在程序辩护中，回避、排除非法证据、重新鉴定、调取和收集证据、公开审理、网络直播等程序问题都可能会有其重要的辩护价值，因案而异。辩护律师在写作案件分析报告时，应当对案件中的程序问题逐一分析、逐一排查。刑事辩护没有捷径，细致分析、深入研究很重要。▲欢迎点击关注海扬刑辩二、事实辩护事实辩护，是指针对侦查机关在起诉意见书中、检方在起诉书（抗诉书）中、原审法院在原审裁判文书（以下统称“指控文书”）中认定的事实去进行辩护。事实辩护是整个刑事辩护的基础，常言说得好：事实胜于雄辩。我一直跟朋友们讲：有控才有辩，先有指控，后有辩护，辩护要针对指控的事实，以免迷失方向。因此，辩护律师在事实辩护环节，首先要针对指控文书中描述的涉案事实进行辩护。为此，辩护律师应当仔细分析指控文书中的“经审理查明”部分，对其中认定的事实进行逐一肢解、全面分析。这些指控文书所指控的事实应当包括哪些内容？这里涉及对事实要素的理解问题。我要说的是，法律文书中对事实的描述，与新闻报道中对事件的介绍，本质上是相通的，都要具备时间、地点、人物，等等。实践中常见的情况是，这些指控文书普遍存在认定事实不清的现象，如果该问题确实存在，辩护律师要有能力从中找出其认定事实不清之处。在此，我要再次强调《最高检刑事诉讼规则》第358条、《最高法刑事诉讼法解释》第72条。综合这两个条款，我终于搞清楚了当年我做实习律师时，我的指导老师程明君律师跟我讲的“九何”，即与定罪量刑有关的九个基本事实要素：人物、时间、地点、起因、动机、目的、手段、经过、后果。这些基本的事实要素，起诉书应当进行明确的表述，对辩方来讲，每一个要素都可能是一个独立的辩护角度。其中，具有犯罪构成要素性质的事实，必须要明晰、准确，否则，辩护律师就可以主张：检方指控的事实不具备犯罪构成要件的符合性（可能是不具备要素之一，也可能是不具备全部要素或者几个要素）。我曾在芜湖谢留卿等人涉嫌诈骗罪一案中主张，检方指控的事实不是欺骗行为，我的当事人没有虚构事实、没有隐瞒真相、没有以非法占有为目的，不具备任何诈骗罪的构成要素；我曾在海东张某旻涉嫌非法采矿罪一案中主张，检方指控的事实中，对于非法采矿罪的核心构成要素，即“违反矿产资源法的规定”，没有作出明晰、准确的表述，我国现有的《矿产资源法》没有规定在政府已经批准建设的项目中，行为人施工还要办理采矿许可证、采挖出来的废料还要作为矿产资源进行保护。三、证据辩护证据辩护，是指辩护律师针对侦查机关向检察机关提交的证据、检方向法庭举示的证据、原审裁判文书采信的证据发表质证意见。其中，“检方向法庭举示的证据”最为典型，重点分析。（一）检方应当制作举证提纲，并提供给法庭、辩护人制作举证提纲是公诉人的工作职责，也是法规的明确规定。《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第9条第1款

2022年9月，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部联合发布了《关于取保候审若干问题的规定》（以下简称《新规》），此次修改进一步明确了取保候审的适用范围，也就是取保候审的对象：“第三条

按：2022年7月23日，我应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，以《刑辩律师的五项基本功》为题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五份庭前提纲。我将该讲稿分多篇发出，本篇为五项基本功之三。观看完整讲座视频，点击文末“阅读原文”。一、法律关系（这是法理学中的重要理论）法律关系，是指受法律约束的社会关系。这一概念虽然有些抽象，但有个说法叫作“名词最能体现专业性”。对于法律概念，必须要正本清源；概念模糊，观点便难以成立。实践中，我们经常会遇到一些似是而非的概念，法律条文中没有、法学教科书中没有、法理上也说不通，比如民刑交叉、检察一体化、刑事合规、九民纪要，甚至包括有利于被告人原则，等等。这些似是而非的概念，我甚至认为它们没有存在的必要，它们有时甚至会起到混淆是非、颠倒黑白的反作用。我们实在应当遵循经典的奥卡姆剃刀原则——如无必要，勿增实体。按规定社会关系的法律不同，法律关系可以分为国际法律关系和国内法律关系，后者又可以分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系。不同的法律关系之中，有着不同的法律主体、不同的权利义务、不同的法律责任，他们之间不可以相互取代。比如，对于涉嫌故意毁坏财物罪的被告人，我们会分析其涉及的刑事法律关系，确定其刑事责任的承担，但并不意味着侵权者不需要承担民事责任。1.民事法律关系理论在刑事辩护中的运用民事法律关系，是由民法规范调整的社会关系。我在刑事辩护过程中经常以“民事合同系真实合法有效”作为主要辩点：一个反映当事人真实意愿，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同的权利都已实现、合同的义务都已履行完毕的民事合同，天然地不具有犯罪构成要件的符合性，因为其缺失关键的构成要件要素。我在多个案件中运用该观点，比如民营企业家李效海涉嫌合同诈骗案、芜湖谢留卿等人涉嫌诈骗案、山东省司法厅一退休干部涉嫌虚假诉讼案。以芜湖案为例，我的当事人在该案中涉及三笔销售，对应的是中金公司与某客户之间成立了三个买卖合同。《民法典》第596条规定，“买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”此案中，存在争议的合同内容只有三件藏品的质量和价款。于是，我在庭审时和辩护词中对这三件藏品的质量和价款进行了重点分析：在质量方面，从营销方案的设计、著作权人的参与、生产商与销售商之间批发合同的签署、销售商的实际销售过程来看，这三件藏品的质量都是没有任何问题的。一审公诉人根据某奢侈品专家鉴定机构的意见，指控涉案藏品是假货。张磊、李仲伟、袭祥栋等辩护人发现这个所谓的鉴定机构是非法的，对该鉴定机构进行了投诉，结果是该鉴定机构被主管部门给撤销了。于是，公诉人又改为指控涉案的藏品卖的太贵——涉案藏品的价款有问题。在价款方面，法定的价格认定方法有市场法、成本法、收益法、专家咨询法等。藏品（高档工艺品），出现于市场经济之中，认定其价格，当然应首先考虑市场法，但检方的价格认定却采用了专家咨询法。专家是谁呢？一审法庭让公诉人提供，但公诉人拒不提供。此举遭到以何兵、徐昕教授领衔辩护团队的不断质疑：“检方的所谓专家，千呼万唤不见踪影，简直是飘荡在法庭上的幽灵。”对于涉案藏品，现在的收藏品网站上、拍卖网站上、销售商网站上的价格，与中金公司的销售价格大体相当，辩方甚至还实际买了部分涉案藏品作为证据提交法庭，以证明中金公司的销售价格没有任何问题。那么，我们再回到诈骗罪的构成要件上来。诈骗罪的构成要件大概包括：行为人实施欺骗行为（虚构事实+隐瞒真相）对方产生错误认识对方基于错误认识而处分财产行为人或者第三者取得财产被害人遭受财产损害行为人以非法占有为目的本案中，只要与我的当事人有关的三件藏品的质量、价款没问题，那么相应的三个买卖合同的全部内容便是合法的，加之合同双方均具有民事行为能力、意思表示均为真实，这三个买卖合同便当然是合法、有效的。既然是合法、有效的民事法律关系，怎么可能构成犯罪呢？以上诈骗罪的6个构成要素，在本案中一个也不具备，此案完全不符合犯罪构成要件之符合性，我的当事人一审被判无罪，二审也必须无罪。2.行政法律关系理论在刑事辩护中的运用行政法律关系，是指受行政法律规范调控的，因行政活动而形成的关系。行政机关的具体行政行为包括行政许可、行政处罚、行政强制等等，在这些具体的行政行为中，行政机关与相对人之间会形成行政法律关系。与对民事法律关系的运用相似，行政机关应当根据法律赋予的职权、按照法律规定的程序，依法认定事实并采信证据，然后才可正式作出具体行政行为。如果在行政机关与行政相对人之间形成了合法的行政法律关系，那么行政相对人的行为当然不构成犯罪。以齐齐哈尔曹氏夫妇敲诈政府案为例。我们暂且不去分析当地政府设定的关于出租车营运的行政许可是否合法。我们的当事人根据当地政府规定的程序，向相应的行政机关提交了相关的申请办理道路运输证（营运证）的资料，该行政机关本应作出许可决定但却未予作出。我们的当事人为维护自身合法权利、纠正行政机关及其工作人员的渎职而选择信访。然后，当地的行政机关便作出了行政许可的决定，给我们的当事人颁发了营运证。但我们的当事人却被诬告、被错判了敲诈勒索罪，曹氏夫妇二人被一审法院各判了13年有期徒刑，二人共被判罚没款项近600万。李仲伟律师和我，还有李对龙律师、王秋实律师，先后从该案的二审开始介入辩护，使得该案二审撤销原判发回重审。发回重审后，检方变更起诉，不再指控敲诈勒索罪，改为较轻的寻衅滋事罪（建议量刑四至五年）。该案实现了异地管辖，当事人被取保候审，目前正在等待再审判决。我在该案的辩护过程中，曾以行政许可法律关系对检方指控的敲诈勒索罪的构成要件逐一拆解：行为人依法申请行政许可，不可能是以非法占有为目的；行为人提交行政许可申请的手段，不具有暴力或者威胁的性质；具有行政许可职权的行政机关，不是能够产生恐惧心理的自然人；行政机关依职权作出的许可决定，不是错误地处分公共财产；行为人依法获得经营资格，不是造成公共财产损失。行政法律关系理论，还可以运用到刑事辩护的质证环节。以山东省司法厅一退休干部涉嫌虚假诉讼案为例，我在庭审中曾从行政许可的角度，对某会计师事务所不具有司法会计鉴定资质发表了针对性的质证意见，认为司法会计鉴定是《行政许可法》规定的可以设定行政许可的事项，虽然法律、行政法规都没有对此设定行政许可，但地方性法规可以设定。根据地方性法规《山东省司法鉴定条例》，这家所谓的司法会计鉴定机构应当获得山东省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，否则便不具备法定的鉴定资质。总之，行政法律关系在刑事辩护中是很有价值的，却常被忽略。比如，行政传唤和刑事传唤的区别，行政案件中的询问笔录能否在刑事案件中直接使用，等等。▲欢迎点击关注海扬刑辩二、犯罪构成要件（这是刑法学中的重要理论）犯罪构成要件，是指成立犯罪所必备的全部条件。存在四要件、三阶层、两阶层等不同学说。我国传统刑法理论上采用四要件理论，即成立犯罪要从客体、客观方面、主体、主观方面去把握。目前实践中多采取三阶层或两阶层体系，即分层次分析构成要件的符合性、违法性、有责性（前两者合并，即为两阶层）。对于犯罪构成要件，不同学者之间或有不同的理解。张明楷教授认为，构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型，包括行为主体、行为、行为对象、结果等客观的要素，而故意、过失等主观状态属于“有责性”的范畴。而罗翔教授认为，构成要件是刑法规定的，具体犯罪的类型，可以分为故意、过失等主观构成要件要素和行为、结果等客观构成要件要素。当然，这通常对刑事辩护的影响不大。犯罪构成要件和犯罪构成要件要素是不同的概念。后者是组成前者的要素，二者是整体与部分的关系。对构成要件要素的正确理解，是整体把握构成要件的前提。构成要件要素可以分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素：前者是通过人的感官来确定的要素；后者是需要通过价值判断来确定的要素。规范的构成要件要素又可分为法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素，分别是指根据法律、经验法则、社会一般价值观念进行评价的要素。如何把握一个犯罪的构成要件。刑法的第一原则是罪刑法定，因此，我一般会先看法条。在对具体法条的理解上，我会参考张明楷教授、罗翔教授等学者的刑法学教科书，也会看比如《刑法一本通》、青岛于凯律师所写的《刑法分解实用全书》等刑法书籍，这样基本就能确定、把握某一个罪名的全部构成要素，然后逐一分析具体的构成要素。在具体的案件中，如果某一要素不具备，该案便不具备犯罪构成要件的符合性。以强制猥亵罪为例。该罪的构成要素主要包括：1.行为人采用了以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗的方法；2.行为人实施了猥亵行为，即针对他人实施的、具有性的意义、侵害他人性自主权的行为。行为人是否实施了侵害他人性自主权的行为，取决于被害人的主观意识，被害人的主观意识是同意、希望、还是不反对？在判断被害人主观是否同意方面，有一个“no

近日，我参与辩护的某起虚假诉讼案中，一家没有《司法鉴定许可证》的会计师事务所，堂而皇之地向司法机关出具了一份鉴定报告，并声称自己具有司法会计鉴定资质。该鉴定报告对案件的走向起到了决定性作用。我突然意识到，实践中类似的情况比较多见，很多没有《司法鉴定许可证》的会计师事务所公然接受公检法的委托，出具“伪司法会计鉴定报告”。对于此类情形，检方往往主张，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》）以及《最高法、最高检、司法部关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》，只有法医类、物证类、声像类、环境损害类司法鉴定（下称四大类鉴定，其中《决定》规定了三大类），才需要办理登记，其他类的司法鉴定，比如司法会计鉴定，不需要到司法行政部门办理登记，不需要申请《司法鉴定许可证》。所谓的司法会计鉴定人员（注册会计师）出庭时，也常振振有词：“根据《注册会计师法》，我们有权作出审计。”问题是，《注册会计师法》从头到尾都没有“鉴定”这两个字，该法怎么可能成为鉴定机构从事司法鉴定的依据呢？我认为检方和鉴定机构发表上述观点，显然忽视了立法法、行政法（尤其是行政许可法）的知识。对此，辩护律师可以从以下角度发表有效的质证意见。▲欢迎点击关注海扬刑辩正确理解《行政许可法》的相关规定司法会计鉴定是《行政许可法》规定的“可以设定行政许可的事项”《行政许可法》第12条

冯延强律师按：2022年7月23日，应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，我以《刑辩律师的五项基本功》为主题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五个庭前提纲。上篇中，我讲解了五项基本功之一，刑辩律师如何写作案件分析报告；本篇内容为五项基本功之二，分析刑事辩护中的两股辩护力量，当事人和辩护律师。▲刑辩律师五项基本功的关系图刑事辩护的两股力量，当事人和律师先对“当事人”这个称谓作个说明。中国的刑事法律将不同诉讼阶段的涉案人员作出不同的称谓：检察院决定起诉以前，称犯罪嫌疑人；检察院决定起诉以后，称被告人；检察院决定不起诉的，称被不起诉人；法院判决有罪的，称罪犯；法院判决无罪的，当然就是无罪的公民了。为行文方便，我将刑辩律师在接受委托后承担辩护职责的对象，即某一犯罪嫌疑人或被告人，统称为当事人。当事人的作用无可替代。当事人很可能就在案发现场，他/她最了解案件事实，对起诉书指控的事实最有发言权；或者当事人根本就不在案发现场，这个也得由其自己予以澄清，其最能说清楚自己不在现场的具体理由。律师无法代替当事人直接发表关于案件事实的意见，比如字迹的真伪、文书的真假，等等。如果当事人还没有对案件的事实表达自己的意见，而辩护律师却抢先说了，万一说错了，你让法官怎么想？辩护律师有其天然的职业优势。比如辩护律师可以查阅、复制卷宗，法律规定了辩护人的阅卷权，而没有规定当事人的阅卷权；比如对法律知识的掌握，辩护律师可以检索相关的法律法规、规章制度、司法解释等等，穷尽一切途径去检索、解读、质疑；比如准备辩护的时间，律师的阅卷时间一般应当是公诉人的许多倍，这是职业特点决定，也是案件性质决定。在所接手的每个案件中，律师都要花费相应的时间，下功夫深入研究。▲我们团队的公众号，欢迎点击关注辩护律师和当事人之间是一种合作关系，双方应该是相互成就的。合作得当，各尽其力，辩护效果会是1+1>2；其中一方不给力，或者不默契，辩护效果可能就会是1+1

冯延强律师按：2022年7月23日，应法律名家讲堂·大案刑辩论坛之邀，我以《刑辩律师的五项基本功》为主题作了一期讲座。这五项基本功包括：一个分析报告、两股辩护力量、三大实用理论、四个辩护角度、五个庭前提纲。现将该次讲座的讲稿发表出来，鉴于字数较多，为便于阅读，分多篇发出。本篇内容为五项基本功之一，一个分析报告，即刑辩律师如何写作案件分析报告。▲今年在老家县城的法院开庭后留影感谢何智娟律师的介绍，感谢大案刑辩论坛的邀请，感谢各位的倾听。这次讲座我本来定的题目是《实习律师的成长计划》，结合自己近几年跟实习律师相处的经历，说一些自己的心得体会，那些刚入行的年轻人们跟我实习，具体能从我这里学到些什么。徐昕老师认为这个题目有些普通，建议我将题目升华一下。我考虑后，决定将主讲的题目改为今天的《刑辩律师的五项基本功》。开讲座对我来说其实是个很大的挑战。因为有些内容，虽然平时经常运用，甚至已思考了多年。但要真正讲出来、讲清楚、让人听明白，却并非易事。很多概念都需要重新查证，有些观点需要重新梳理，所讲内容需要提前谋划。准备讲座的过程，也是一个孕育讲稿的过程。▲我们团队的公众号，欢迎点击关注说是刑辩基本功，其实只是我自己对刑事辩护这份职业的理解，是我多年来执业的心得体会，部分来源于成功的经验，也有相当一部分来源于失败的教训。总而言之，这只是一家之言。实际上，我甚至认为这个世界上并不存在什么放之四海而皆准的刑辩技术，即便是一些被行家里手们公认的刑辩技能，在实务中具体运用的效果也会因人而异、因事而异。希望诸位细细品味、灵活运用，不要迷信、僵化。言归正传。我要讲的刑辩律师的五项基本功，具体包括：一个报告，案件分析报告；二股力量，当事人和辩护律师；三大理论，法律关系.犯罪构成.举证责任；四个角度，程序.事实.证据.法律适用；五个提纲，程序.发问.质证.举证.辩论。这五项基本功的关系，我制作了下面这个简单的示意图：▲刑辩律师五项基本功的关系图这五项基本功之间的关系，不是平行的，而是有交集的；不是彼此分割的，而是相互穿插的。比如四个辩护角度，是案件分析报告的四个主要内容；五个庭前辩护提纲，是四个辩护角度的具体落实；所有的辩护观点都要建立在包括三大实用理论在内的法学理论的基础上；再好的辩护观点，也要通过当事人和辩护律师这两股最主要的辩护力量发挥出来。所以，这五项基本功实际上是一个体系。基本功这个概念，与实战效果相对应。我所讲到的刑辩基本功，在实战中如何发挥出最佳效果，我认为其原理跟格斗一样，既要重视平时的训练质量，也要取决于现场的灵活发挥。先说一个报告，案件分析报告——辩护律师在辩护实务中对案件要有宏观、动态、全面的把握关于刑辩律师的案件分析报告，要从法官的案件审理报告说起。最高法院主编过一本《法院刑事诉讼文书样式（样本）》书籍，除了介绍判决书、裁定书之外，还有一个专门的报告类别。报告类文书中的第一个报告，就是案件审理报告。其定义大概是：法官对前一段诉讼程序、案情全貌作出的全面总结，并对案件的事实认定、证据采信、处理方案等提出意见。其作用在于，它是案件在判处以前承办法官或者合议庭报送领导审核、提交审判委员会讨论决定、制作裁判文书的基础，也是日后检查案件质量，总结审判工作经验教训的重要根据。我将其主要项目和诉讼中的意义进行了梳理和归纳，制作成下表：经过上述分析，我认为刑辩律师在工作过程中，非常有必要制作一份类似于法官审理案件报告那样的报告，我将其称之为刑辩律师的案件分析报告。我在实习律师期间，我的指导老师就是这么要求我的。司法行政机关、律协要求律师订卷归档时的卷宗目录中，有一份阅卷报告（或者阅卷笔录），是订卷归档的必备项目之一，实际上类似于案件分析报告。刑辩律师的案件分析报告，是辩护律师在阅卷、会见、调查、讨论案件的过程中，对案件中的程序、事实、证据、法律适用等问题进行全面记录、综合分析的文书。刑辩律师写作案件分析报告的意义，它可以是整个辩护过程中的总纲领，可以使刑辩律师始终处于以不变应万变的境地，避免出现疏漏，防止陷入一种走一步看一步、辩到哪里算哪里的境地。我经常给实习律师们讲江湖郎中和专科大夫之间的区别。获得律师辩护权，是世界通行的刑事诉讼原则，尽全力帮助当事人辩护，是刑辩律师的职责。我们刑辩律师不应抱有“偏方治百病”的幻觉，而是应该掌握“科学的医术”，做一名比较专业、高度负责的“专科大夫”。法官案件审理报告与刑辩律师案件分析报告的对比：案件分析报告的主要内容：程序、事实、证据、法律适用。也就是稍后会讲到的四个辩护角度，此处不再展开。再次强调刑事辩护的特征之一，动态性：积极主动、步步为营、随机应变；程序不停息，辩护不终止。运用案件分析报告找到突破点的案例最近我们团队正在辩护一起涉嫌虚假诉讼罪的案件，当事人是山东省人民政府某部门的一名退休干部。大概案情：检方指控“被害人”的银行账户由我的当事人保管并使用，进而认定只要是从“被害人”账户到达被告人账户中的资金，都是“被害人”的资金。而我的当事人却主张只要是到达他账户里的资金，所有权都是他的。在最初写作该案的分析报告时，我初步对当事人自称收到的款项进行定性，认为其性质除了当事人自称的赠与合同中的赠与财产，还包括一笔委托合同中支付的报酬；在进一步撰写分析报告的过程中，我又对上述委托合同进一步拆解，认为该委托合同是有偿的，而不可能是无偿的，并且委托人实际上已经履行了向受托人支付报酬的合同义务；我还进一步分析认为，该委托合同是双务的，而不是单务的，并将我的当事人作为受托人应当履行并且已经履行了的受托义务进行了仔细梳理。在对案件分析报告不断完善的过程中，我们逐渐确定了该案的突破点，彻底推翻控方的指控逻辑：控方的逻辑：李四没有出借给张三近千万元的经济实力。辩方的反驳：李四自有一部分钱，又接受了张三的一笔赠与款、接受了张三支付的一笔报酬、收到了张三的一笔还款，四笔钱加起来，完全具备出借给张三近千万的经济实力——李四将从张三处依法获得的财产，反过来再借给张三，这是完全合情、合理、合法的，没有任何问题！▲观看完整的讲座视频，可以直接长按、扫描这个二维码，也可以直接点击文末的“阅读原文”或许有朋友会认为，律师的辩护思路只在脑袋里想想、或者简单记录一下就得了，一定要形成案件分析报告吗？我认为，律师对案件的分析有时很难一步到位，或许这也是客观生理规律使然。只有将想法转换为文字，才能鲜明地看出其中的破绽，才能更有针对性地去不断完善，避免眼高手低。并且，在写作案件分析报告的过程中，可能会有新的灵感迸发出来。我甚至认为，刑辩律师如果无法将脑海中的思路用逻辑连贯的文字表达出来，那么说明这个思路本身可能不够成熟、不够完善吧。END▲推荐冯延强律师的微信号推荐阅读：【聊城记】被害人出庭显奇效，被告人获减刑10年【濮阳记】从13年有期徒刑到无罪释放【视频】刑事辩护的理念和技术（上）【视频】刑事辩护的理念和技术（下）

冯延强律师按：上一篇文章，我回忆了濮阳李效海案，今天讲聊城吕本朝案。两案颇有渊源：接案时间相近，吕案在先，李案在后；地理上，聊城在济南与濮阳之间，我有时出差一次会同时办理这两个案件的事务；但在办案难度上，吕案远超李案；结案时间方面，李案结束时，吕案还在爬大山……▲案件导火索——为了生意为了生意，对方再来滋扰咱就打2016年，聊城市莘县的吕本朝等人开始做长途汽车客运生意，其经营路线与当地曹某等人的路线有部分重合。同行是冤家，吕本朝等人频遭对方滋扰，于是商议：如果次日对方还来欺辱，那就打一架。次日清晨，曹某等人果然又来，恶语不断。吕本朝一方有备而来，以棍棒击之；对方措手不及，瞬间被驱散。有人报了警，公安初始立案：故意伤害。山雨欲来，要提防“报复性执法”那天下午，李仲伟律师打来电话，说聊城莘县有这么一起寻衅滋事案，当事人刚刚被抓，需要紧急会见。他还说这是一起共同犯罪案件，目前被分案处理了，辩方最好是要求合并审理，但是也得防止被“拔高”成涉黑恶的案件。初见吕本朝，他似乎很健谈，主动提供了一些案件细节：他自己没有动手，他们这一方无人拿刀，对方的刀伤是自伤……可以看出他的维权意识比较强。对侦查阶段的辩护律师来讲，最重要的是了解侦查机关目前的调查情况，以便有针对性地辩护。法律也规定，辩护律师有权在侦查期间向侦查机关了解涉案的罪名和现已查明的案件事实。但实践中，侦查人员往往不那么友好，即便对律师的要求有所答复，也极有可能对案情刻意隐瞒或故意保留。本案就是如此，我去找侦查人员了解案情，基本上一无所获。“不认刀伤，就狠狠地治你！”我从吕本朝转述的侦查人员对他进行讯问的事项中，发现李仲伟律师担心的问题确实存在——除了现在被追究的打架事件，侦查人员还有问了他讨债的事件、购买客车线路的事件、处理合伙事务的事件。吕本朝还说道，警察在讯问他时明确跟他说：“打架事件中对方的刀伤，你认还是不认？不认的话，就狠狠地治你。”面对如此威胁，他回复道：“不认，没法认。当时我们无人用刀，对方的刀伤是自伤。”看我对他被调查的其他涉案事实有所顾虑，吕本朝便安慰我：“冯律放心，我不怕他们调查，我真的没有其他事。”犯罪嫌疑人如此给辩护人打气，也算稀罕。当时的辩护律师团队中有李仲伟、王振江、李对龙等律师，还有前律师刘书庆。或许是忌惮一些来自辩方的实力因素，关键是没有相关的事实，最终这个案件没有被“拔高”成涉黑恶案件。但吕本朝还是被“狠狠地治”了，其他同案嫌疑人都只被指控一个寻衅滋事罪，而吕本朝被指控三个罪：敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪。同案不同审，该来的没来，吕本朝一审遭到重判共同犯罪的案件，当然应该一并审理，让被告人、证人、被害人等在法庭上相互质问、相互辩论，才更有利于法院查明案件事实。最高法院编辑的《刑事审判参考》第545号案例认为：“每个共同犯罪人都是犯罪的亲历者，对其他共犯的犯罪事实最为知情……在审判中，只有尽可能全面听取每个被告人的供述和辩解，并结合在案的其他证据，才能排除矛盾，澄清疑点，查明案件事实……”但这个案件中，吕本朝却被单独追诉，其他几名被告人被“另案处理”。究其原因，想必是担心吕本朝把其他被告人给“带坏了”吧——他无罪辩护的态度最为坚决，自我辩护的能力最强。莘县法院率先审理那几位被“另案处理”的被告人，程序违法之处极为恶劣。承办人郭法官是该院一名颇有资历的老法官，庭审伊始，他问辩护人是否申请回避。李对龙律师说申请回避，还未等李律师说出申请回避的理由，郭法官已勃然大怒：“我审了一辈子案件，还没有人对我申请过回避。休庭，今天的庭不开了。”在场者无不错愕，庭审如同儿戏。休庭之后的事情更为恶劣。吕本朝在会见我时说，那个老法官神通广大，先是做通了其他被告人家属的工作，然后又“搞定”了其他被告人，把敢于质疑刀伤的辩护律师全部解除委托。果然，前述几位律师很快都收到了被解除委托的通知。郭法官再次主持的庭审就“畅快”多了。我和吕本朝均申请参加该次庭审，被无视，法庭上基本不允许有辩护的声音，判决书也很快被作了出来。这几位被告人自认为被判的不是很重，均不上诉。这也算那几位被解聘的辩护律师的价值体现吧。佯攻刚落幕，主攻便开始，目标直指吕本朝。有前案判决书压轴，吕本朝已在劫难逃，其他两罪的审理，也只是走个过场。我们曾经申请其他被告人出庭，申请敲诈勒索案、强迫交易案中的被害人出庭、申请重新鉴定等等，都被统统驳回。即便如此，法庭对抗依然很激烈，庭审持续了三天半。吕本朝对庭审较为满意，说是看守所内的警察以及与他同监室的人都很震惊，一个被告人出去参加庭审，从来没有开这么久的，一般都是半天完事。但一审判决却非常糟糕：检方完胜，吕本朝被三罪并罚，有期徒刑15年，其中敲诈勒索罪是10年。这个错判对吕本朝及其家人造成重大打击，我甚至不敢看他孩子们的眼睛。惭愧之余，压力山大，我曾建议吕本朝二审时另请高明。▲一审判决部分截图有一类人，遇事后首先考虑的是花钱托关系，行贿、被骗都是他们可以承受的，俗称勾兑；吕本朝和他的家人们在面对错判时，选择的却是死磕，坚决上诉。总有一些人性的光辉会催人振奋。同时，他们还让我无论如何都要继续担任辩护人，这显然是对我前期工作的莫大肯定。他们的信任令我感动不已，他们的决心和韧劲也激发了我的斗志。有时候，委托人与律师就是这样相互成就的。绝处逢生，二审迎来些许转机聊城市中级法院曾因于欢案（也称辱母案）的一审判决遭到诸多非议。但审理吕本朝案二审的那位王法官和法官助理，却给我留下非常深刻的印象。案件刚到聊城中院，我便联系二审法官，要求阅卷。阅卷结束后，我欲离开，却被接待人员叫住：“王法官说，让你阅卷后给他打个电话，他要亲自接待你一下。”这样的安排是不多见的，这说明承办法官对上诉书或者一审庭审笔录中反映出来的问题很重视，这应该是一位比较负责任的法官。果然，王法官和他的助理很快来到阅卷接待室，让我当面介绍一下对这个案件的认识，谈一下对二审程序的期望。我从这个案件的侦查阶段便介入，已经会见吕本朝20余次了。从与侦查人员、公诉人、一审法官的接触，到一审程序的严重违法、一审认定事实的明显错误，以及可能存在的幕后黑手、不当干预……说来话长。我重点提出：“敲诈勒索部分，被害人、重要证人必须出庭；强迫交易部分，重要证人必须到庭；寻衅滋事部分，被害人的刀伤是自伤还是他伤，要重新鉴定。”王法官当即表示，他已经阅卷，下一步也会继续研究，还会去提审吕本朝。他还专门强调了两点：1.他们一向尊重律师，重视听取律师意见；2.二审如果开庭，一定会通知依法应当出庭的被害人、证人到庭。二审程序刚刚启动，承办法官便作出如此表态，让对一审判决惊魂未定的我，暂时稳住了神儿。强援介入，原审判决被撤销吕本朝及其家人征求我的意见，是否需要再委托一名辩护律师跟我搭档。我说这当然很有必要。李仲伟律师向我们推荐了刘金滨律师。刘律师是我的老朋友，成名已久，从北海案开始涉足国内一线刑辩案件，屡创佳绩；他性格沉稳、功力深厚。▲刘律师与我在莘县看守所第一次会见吕本朝之后，在看守所门前合影刘律师接受委托后，迅速完成阅卷，随即又形成一份应当开庭审理的律师意见书，近1.5万字。该意见书以申请开庭审理为名，行全面辩护之实，对一审判决的错误之处进行了全面分析。这是一个比较有刘氏特色的辩护方案，不等二审法官催要辩护词，不等二审法官决定是否开庭审理，便将辩护律师的意见全面呈现给二审法官，主动出击。然后，他又给聊城市检察院检察长写信，我们还亲自赶去聊城市检察院向二审检察官当面陈述辩护意见，在另一个程序中完成另一种辩护。正如北京张磊律师在后来所讲到的：哪里有决定案件结果的因素，我们就要辩护到哪里。吕本朝的父亲、姐姐和姐夫也来到聊城市中级法院、检察院，陈述案件的冤情，表达家属的意见。在刑事辩护过程中，被告人及其家属的力量是不可或缺的，并且也是辩护律师不可替代的。我经常联系二审法官，询问开庭时间，每次得到的回复都是“暂时未定，定好会及时通知。”于是，我又有些忧虑，担心二审会不会不开庭、直接维持原判？这段时间的心情，有些“进亦忧、退亦忧”的境地，不知何时得以心安。终于，二审的法官助理打来电话：“撤销原判，发回重审。”我当即说道：“比较遗憾！”心里却想，只要没有维持原判，就是阶段性胜利。再次法庭较量，刑期砍去三分之二经过吕本朝和我们辩护律师的坚持，应该还有二审法院发回重审函的影响，莘县法院重审此案时，被吕本朝“敲诈”的两个被害人终于出庭了，与吕本朝一起实施“敲诈”的两名“同案”也出庭了，直接撼动了检方的指控。敲诈案的被害人一当庭表示，他是收人钱财替人办事，事没办成，应该退钱。这与两名“同案”的当庭陈述，以及吕本朝自我的辩解完全一致，该起事实没有敲诈，只有退款。敲诈案的被害人二也到庭参加诉讼，他对自己在跟吕本朝交往过程中是否心怀恐惧作出了非常肯定的回答：“（吕本朝和我）都是两个肩膀端着一个脑袋，我怕他干什么？！”这意味着该起事件中直接缺少“被加害对象心怀恐惧”的入罪要素。这与吕本朝自我辩解的“我跟被害人二是谈生意，我没有敲诈他”，也已吻合。当然，重审的程序也有缺陷，比如未撤销寻衅滋事案部分其他被告人的判决，未能让同案被告人在同一个法庭上受审，导致该起事实中最大的争议点——被害人的刀伤是自伤还是他伤——无法查清。重审判决作出来了：原审认定的两起敲诈勒索案，没有得到支持；原审判决三罪并罚15年，被改变为两罪并罚5年；罚金减去三十万，由31万变为1万。▲重审判决截图些许花絮，多角度反映当时情景与李效海案一样，我同样对吕本朝自我辩解的内容进行了纠正。他曾坚决要求查清打架事件中的刀伤及其成因，否则坚决不认罪。我的建议是：不该认的，当然不认；但该认的，还是要认，要给自己树立正面形象。于是，他在法庭上明确说道：“打架的事，是不对，愿意接受故意伤害罪的判决。”我一直认为我的建议是对的。重审开庭期间，姚文乾、王振江等律师赶来旁听。姚律师第一次见识这种短兵相接的辩护风格，感慨良久，如今也已经转型做专职刑辩律师，已经参与办理过通辽涉黑案、芜湖案等大案，表现不俗。王律师想必各位都很熟悉，包头案中，警察追到他在呼和浩特的酒店房间里，要求辩护人退出律师费。酒店内的照片流出，曾经轰动一时。▲重审庭审颇为激烈。庭审的最后一天，华灯初上，刘金滨律师、王振江律师和我在莘县法院门前合影检方两名公诉人，其中一名主诉的，跟我和刘律师在案件程序、事实、证据、法律适用等方面唇枪舌剑、激烈交锋，庭审堪称经典之作。庭审后，我们也正常交流。另一名公诉人甚至还专门走过来，表示通过这场庭审增长了很多见识，我当即表示：彼此彼此。控辩双方激烈辩论的庭审，是刑辩律师成长的重要过程。令人费解，二审检方支持抗诉时竟然“加码”吕本朝对强迫交易罪、寻衅滋事罪部分不服，再次提起上诉。原审检方的抗诉如约而至，意料之中；二审检方的支持抗诉也如影随形，也并不意外。但出乎意料的是，二审检方支持抗诉的内容超出了原审检方的指控范围。原审检方认定吕本朝敲诈了被害人一26万元，二审检方却认定吕本朝敲诈了被害人一50万元。这种“加码”式的支持抗诉，实质上是一种单独的起诉，有违二审终审制。因为二审法院若是支持了这50万的抗诉请求，不就等于剥夺了吕本朝对“加码抗诉”的这24万元部分的上诉权吗？在二审的法庭审理结束后，二审检方竟然又将敲诈案中的被害人一喊到检察院，做虚假笔录，以支持抗诉。这显然是毫无道理的。如果检方认为该被害人重要，何不直接通知其参加二审的法庭审理呢？以庭审为中心的司法改革政策，不能仅停留在口号。二审庭审后，我和刘律师提交了辩护词，坚持认为敲诈勒索罪和强迫交易罪不成立、寻衅滋事罪应当改为故意伤害罪。后来，我又针对强迫交易罪部分，先后两次补充了辩护词。但很遗憾，聊城中院的终审裁定是：驳回抗诉、上诉，维持原判。似水流年，案中仍有待解迷团终审裁决之后，辩护律师如果不继续代理申诉的话，就无法会见当事人了，所以我没有再会见过吕本朝。但可以想象得到，吕本朝对于终审裁定应该是不服的，尤其是对于寻衅滋事罪部分会耿耿于怀：哪里来的刀？商议动手打架时，只准备了木棍，没有人提议准备刀。打架是为了保护自己的生意，根本就没必要动刀。被害人的刀伤是自伤还是他伤？为什么侦查机关开始鉴定出来的结果是重伤二级，当辩护律师提出异议后，重新鉴定的结果便成了轻伤二级？这个轻伤二级，或许也有问题。因为法医的认定是“出血量不足，无须行剖腹探查术”，这意味着被害人当初在“治疗”时，医生本来不需要割开那么长的一个伤口，不应该留下一道长长的疤痕，给人一种伤情很严重的感觉。所以，这刀伤很难不令人生疑。我们申请鉴定刀伤的成因。法院通过技术部门联系鉴定机构，然后反馈给辩方的信息是无法鉴定。如果真的无法鉴定，应当由几家鉴定机构向法院出具相关的文书，该文书要向辩方开示，并订入法院卷宗中。然而，我们没有看到过这类文书。一晃五年了。吕本朝入狱之前，这个世界上还没有这场严重影响人们正常生活的疫情。希望在他走出监狱之际，我们的生活也不再为疫情所困。▲吕本朝的姐姐今年给我发来的信息祝福吕本朝及其家人们，感谢刘金滨律师为本案的付出，感谢办理此案的二审法官、法官助理和重审法官们。▲欢迎关注海扬刑辩：不卑不亢，据理力争推荐阅读：【濮阳记】从13年有期徒刑到无罪释放【文章】关于刑案中“另案处理”的反思【视频】刑事辩护的理念和技术（上）【视频】刑事辩护的理念和技术（下）

冯延强律师按：从今天开始，本公众号将陆续推送办案记系列文章，将本人近几年办理过的部分案件写出来，自己总结得失，也让朋友们看到实践中法律的真实面目，以及一个刑辩律师的行与思。可以点赞，欢迎切磋，敬请指教。这个案件目前是我律师执业以来赢得最彻底的一个案件，跨度从2018年至2019年。从低调地接案，到激烈地辩护，甚至到离奇地在高速公路上换轮胎……情节跌宕起伏。案件中的一些细节，时常像放电影似的一帧一帧掠过心头，别有一番滋味。▲李效海恢复自由之后，专程来到律所表达谢意，还送来一面锦旗委托方给我减压：您就死马当作活马医！那天在办公室谈委托时，来者开门见山：“冯律师，我们听说了您的辩护风格。这个案件，一定要委托您了。一审中我们已经尽了最大的努力，一审辩护人的专业能力和学术素养都没问题，在法庭上该说的也都说了。二审辩护，我们只是需要改变一下辩护的风格。”这话有几层意思，对我有些刺激，我甚至感觉到一些不尊重——好像我冯律师不学无术，只靠辩护风格行走江湖似的。可是，这个案件是我的两位同事介绍过来的，并且案件的当事人已经被一审法院判了13年有期徒刑，二审，我能有什么药到病除的妙招？看我面有不悦，确实亦有难色。来者紧跟着说：“一审判了13年，我们不服。二审只要能减几年，我们就可以接受。请您不要有太大压力，权将死马当作活马医吧。”▲一审判决13年有期徒刑，对于无罪的人来讲，确实有些残酷我有些恼了。近年承办的案件越来越多，我并非每个来的案子都接，只有感觉有辩护空间、有辩护价值的案子才接。这个原则，与律师费的多少无关，分文不取的案件我也办理过（办理着）许多。经过对一审判决书的仔细分析，我认为这个案件是有较大辩护空间的。这个案子是我的同事万克瑞律师推荐的。他曾与本所的另一位律师担任本案侦查、审查起诉阶段的辩护人，多次奔赴河南范县，会见、阅卷、撰写文书，一直坚持作无罪辩护，也老早就跟我说起过这个案子。可是他俩后来被解除了委托。因为到审查起诉阶段，当检方将该案起诉至法院的意见已经很明确时，委托方沉不住气了，辗转寻得一名北京律师，据说是从检察院离职的，应该是做过公诉人。当事人说：一审时过于大意了！案件的当事人是李效海，原是山东省东营市的一名民营企业家。他名下有两家公司，一个主营化学产品业务，一个主营压力容罐，涉案的德弘公司是做压力容罐的，主营大型压力容罐的加工、安装。案件起因是德弘公司与河南范县某企业之间签订并部分履行的一个压力容罐加工安装合同。接案后，我到范县看守所会见他。他跟我讲起了前期的一些情况。一审开庭前，他心情有些不安，会见辩护律师时叹气道：“何时能离开看守所去理个发、洗个热水澡，回去看看父母呀！”他的父母均近80岁高龄，天天盼儿归。当时的辩护律师回答：“不用急着，等你过几天出来时，我来接你，陪你去理发。”他还讲道：一审的庭前会议和庭审被安排在同一天，上午庭前会议，下午正式开庭。这样的安排显然意味着庭前会议只是走个过场，辩方就算是提出管辖、回避、排非、调取证据等意见，也将会被统统驳回。程序上的权利被直接忽略的案件，实体上也往往难以获得公正。他还讲道：一审庭审持续了大约两个小时吧，多数时间都是公诉人在读起诉书和证据。当然，辩方也作了观点明确的无罪辩护：李效海是一名民营企业家，本案是十分典型的经济纠纷，他客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上也没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。结果，一审判决认定：李效海作为德弘公司的实际控制人，在履约过程中，隐瞒公司无继续履约能力的事实，骗取对方500万元，并且解除合同后不能积极退赔，构成合同诈骗罪。一审判处其有期徒刑13年，并处罚金50万元；责令退赔违法所得500万元。理发的计划，已经泡汤了。当事人兴奋地说：冯律师，你启发了我。一审判决对这位民营企业家的打击几乎是毁灭性的，从他那紧皱的眉头、暗淡的脸庞、无助的眼神中，可以得出结论。我在近年来的执业过程中，一直在推崇一个理念，即辩护从来不只是辩护律师的事，当事人自我辩护的作用是谁也取代不了的，甚至有时可能会超过辩护律师的作用。所以，我在了解这个案件的来龙去脉之后，有意识地激发当事人的灵感，鼓励他要勇敢地作自我辩护。▲这是我去参加该案庭审的路上，车子突然在高速公路上爆胎后发生的一幕。从来没有换过轮胎的我只能亲自上阵，尝试着拧动螺丝、转动千斤顶等每个陌生的动作。同行者一边挥舞着一个旗子，警示后方来车，一边拍了这张照片。生命中有很多偶然，辩护过程中同样如此。经过不断的阅卷、思考，加上几次会见之后，该案件的事实渐趋明朗。既然是合同引发的纠纷，就得将这个合同的成立、效力、履行、违约等问题搞清楚。按照我提供的这个思路，当事人跟我描述了以下事实：“这个案件中的所谓被害单位，给办案警察出车、出人，车是别克商务车GL8，司机是被害单位派来的人。办案警察在东营办案期间，住的是超五星级豪华酒店，喝的是几百元一壶的好茶。警察临走时，‘咱山东人办事你也知道’，我还给那警察送了将近两千元的海鲜。”“河南范县的这家公司（甲方）太欺负人了，长期迟延支付进度款，长期不提供施工图纸，长期不提供‘三通一平’的施工场地，发现钢材大幅降价之后，就要求压缩合同，变更合同。把我从山东叫到河南他们的公司，呵斥我，还摔杯子。逼迫我在他们修改的合同上签字。”“我们德弘公司为了这个项目，买设备、购原材料、进配件、组织人员现场施工、赶进度……最后实在是没法干了。怎么没法干？原合同约定做10个压力容罐，后来只让我们做4个。我们可是按照合同约定的10个罐的量去订购的钢板和配件，规格都是甲方提供的参数，无法用到其他项目上。我们对德弘公司的供货商构成违约了，甲方必须要对这事有个说法。可是他们不给我们公司承担任何损失。当时的情况是，我们如果给他们干完了，经济损失会达到上千万，不干完的话，我们的经济损失会小得多。于是我决定——停工！”我对他说：“很好，结合卷宗中的证据，你要把相关的情况仔细梳理。下一步的辩护，就按照这个思路去展开、去细化。”他有些兴奋，对我说：“好的，冯律师，是你启发了我。”我严肃地说：不要提什么资金链断裂！中国的刑事诉讼二审有个特别不正常的现象——很少开庭。诉讼，本来要求裁判者充分听取各方的意见。听取，当然是当面、现场听取最有效。如果不开庭，裁判者只靠现有的书面材料作出裁决，这就失去了诉讼的真正意义。我的朋友袭祥栋经常说：法官不组织开庭，不见当事人，法院审理不就是在审理一堆纸吗？很多法律人也在纳闷，民事案件、行政案件的二审，一般都开庭审理，或者会有一个类似开庭审理、准开庭审理的法庭调查，缘何事关当事人生命、自由、巨额财产的刑事案件二审，却往往不开庭呢？所以，我固执地认为，一个不开庭审理案件的法庭，不是一个纯粹的法庭；那些不开庭审理案件的二审法官，也不是纯粹的法官。不开庭的二审案件，大概率是会维持原判的。这个案件的二审开始令人不安。电话联系濮阳市中级法院的那位主办法官时，约定好了阅卷时间，临挂电话之前，他说了一句：“请尽快提交辩护词。”业内人士都懂，这话约等于告诉我，二审不开庭了。攻克二审开庭难的一般思路是提交新证据。于是，我在一审辩护思路的基础上进一步提交辩方的证据，主要是德弘公司全面履行合同的证据，内容涉及购置原材料、配件、组织现场施工等。除此之外，还要再找一个点。我与万克瑞律师早有商议，要将原审判决砸一个大窟窿，确保二审不维持原判，即便是不直接改判无罪，也得发回重审。哪个点？诉讼主体！原审起诉书和判决书都存在同样的矛盾，即：一边表述河南某公司与德弘公司之间签署了合同，一边指责李效海个人违反了合同约定，而李效海根本就不是合同主体。我在提交要求开庭审理的书面意见中，首先指出了这个问题。随后，二审法官来电，商定开庭时间。二审是开了一个好头。我们接下来要进一步确定二审庭审中具体的辩护思路。我发现原审法官、公诉人、辩护人，包括当事人和当事人的家属，都在谈一个问题，即德弘公司的资金链断裂。这对辩方来讲实在是一个非常不利的话题，会让人误以为你公司没有履行能力。可是，资金链断裂是什么概念？哪家公司财务上总是保有充足的现金流？这与合同诈骗罪的构成要件有何直接关联？于是，当李效海再次与我谈资金链断裂时，我当即明确告诉他：“不要再谈资金链断裂，我们只谈合同诈骗罪的构成要件。”果然，二审开庭中，濮阳市检察院的出庭检察员基本上不关心其他问题，直奔资金链断裂。什么诉讼主体认定错误，合同的签订和变更、履约行为的事实等问题，检方都很少与我展开辩论。好在我们早有准备。刑事辩护和其他许多事项一样，切忌被对方拽着鼻子走。我们以不变应万变，紧扣犯罪构成要件和证据的证明目的，直抒己见。德弘公司具有履约能力，德弘公司实施了大量而具体的履约行为，无需看什么资金流，更不要搞动机论。随即，我又抛出另一个重磅：根据李效海的自我辩护内容，结合现有证据，我逐一列举了甲方公司的种种违约行为，这给了二审法庭一个非常直观的印象——甲方屡次违约，简直欺人太甚，李效海和他的德弘公司更像受害者。程广鑫律师：你在法庭上的气势超棒！二审庭审后，没有耗费太多时间，濮阳市中级法院就作出了二审裁定：撤销原判、发回重审。根据二审法庭上的气氛，这个结果也在我意料之中。案件再回范县法院后，法院在确定具体的承办者时似乎犯了难。原审的审判长是刑庭庭长，再让刑庭的法官承办重审，不合适，谁会去推翻庭长判的案子？初次确定的承办者是该院主管刑事的副院长，但是我们认为他也不合适，因为他在原审期间便去甲方公司的驻地“视察指导工作”，还合影留念了、还公开宣传了。他与李效海和德弘公司有重大的利害关系。我们对此提出质疑后，承办法官又更换。重审期间，检方突然又补充了八本证据。原来的案卷共有八本，摞在一起有30公分高，新补充的这八本证据，高度甚至超过了原来的八本卷。局势很明显，检方有罪指控的气势依然很足。我仔细翻阅了新的证据，发现检方犯了跟之前的有罪指控、有罪判决一样的错误，把德弘公司的工商登记、资金（贷款）、参与诉讼等事项查了个底朝天，落脚点无非还是那个所谓的资金链断裂。公诉人自称做过八年的律师，是前同行。开庭那天，来了很多旁听者，除了李效海的家属，还有从济南专门赶来的万克瑞、李对龙等律师，当年还在濮阳市执业的程广鑫律师也专门赶过来。这给了我很大的鼓舞。重审两次开庭，总计耗时四天半。控辩双方对抗激烈，检方选择自认为最有把握的证据说理，一个不占上风就换另一个。我准备充分，灵活出击，从犯罪主体入手，对每一个构成要素、对各证据与待证事实之间的联系，进行了充分的论述。事后，旁听的家属们说了他们的感受：庭审过程中，每当公诉人在自认为对其有利的话题上稍微搞起一点气势时，都被辩方及时扑灭了。程广鑫律师评价道：“你在法庭上的气势超棒，这是我见过的最激烈的庭审！”一直惦记的那个电话突然就打过来了等待判决的日子里，我似乎不怎么忐忑。案件在程序、事实、证据、法律适用等方面存在的问题，法庭上的辩论已经非常充分了。李效海的家属们也在庭外积极奔走，为他喊冤。重审时的辩护词，没有照搬二审的，而是推倒重来，重新设计架构、另行组织语言。团队成员层层把关，数易其稿。终于，公诉人来电话了，单刀直入：“冯律师，请你尽快来范县一趟吧，办一下手续，我们决定撤诉了，一起去把李效海接出来……”紧接着，承办法官也来电话：“冯律师，检察院申请撤回起诉，我们法院准许了，裁定书，你是来取，还是我们给你邮寄？”对辩护律师来讲，这样的电话，可以更多一些。▲这是后来的国家赔偿决定书截图，李效海获得了国家赔偿结语这个案件的结果比较理想，既有客观原因，也有偶然性因素。正如周泽律师曾言：“那些我们辩护成功的案件，再让我们辩护一次，也不一定都能赢。”我认为周律师说得对。该案中几位前任律师付出的辛劳，当事人自己的坚持，当事人的家属们的努力，都是非常重要的，我要感谢他们。当然，要特别感谢这个案件二审时的法官和检察官们、重审时的法官和公诉人们。在这个法治艰难的时代，坚定的当事人、相互支持的同行、坚守法律的公诉人和法官，是我们前行的重要力量。END▲欢迎关注海扬刑辩：不卑不亢，据理力争推荐阅读：近年来本人承办的部分案件我的执业故事【视频】刑事辩护的理念和技术（上）【视频】刑事辩护的理念和技术（下）

近日，在我们再三要求某案公诉人提供举证提纲的情况下，该案公诉人终于提供了一份“证据目录”——这是一份真正的“目录”，既无对证据内容的明确摘录或概括，也无对证明目的的准确表达，只是对证据名称的简单罗列。然而，在有些案件中，辩护人甚至连这样一份“证据目录”都难以获得。公诉人在庭前向法庭、辩护人提供举证提纲，这一要求合法又合理，而公诉人却常以“没有法律依据”为由百般推脱，这不仅不利于法律的实施，也导致庭审效率的减损。▲一份简单罗列证据名称的“证据目录”◆公诉人提供举证提纲，是法律的应有之义◆首先，制作举证提纲是公诉人的职责。根据《公诉人出庭举证质证工作指引》第9条第1款，公诉案件开庭前，公诉人应当制作举证质证提纲，做好举证质证准备。并且举证提纲还必须符合一定的要求，应清楚地说明出示的证据是如何证明指控事实，而不能仅仅是证据名称的罗列。《公诉人出庭举证质证工作指引》第9条第2款明确规定：“制作举证质证提纲应当注意以下方面：（一）证据的取得是否符合法律规定；……（七）证据与待证事实之间的关联关系；（八）证据之间的相互关系；……”其次，举证提纲制作之后便没有道理不向辩护人提供。《刑诉解释》第229条规定：“庭前会议中，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查……”《公诉人出庭举证质证工作指引》第10条也规定：“公诉人应当通过参加庭前会议……全面了解被告人及其辩护人对证据的主要异议……就案件的争议焦点、证据的出示方式等进行沟通，确定举证顺序、方式。”举证提纲是公诉人对证据的再加工，只有将其提供给辩护人，才有利于辩护人在庭前对公诉人的举证提出异议，然后与公诉人就证据的出示方式、顺序进行沟通。第三，举证提纲的本质属性仍然是证据材料。《刑事诉讼法》第40条规定，辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。既然所有的案卷材料都允许律师查阅、摘抄、复制，那么在这些案卷基础上提炼出的举证提纲，当然也应该向法庭、辩护人提供。因此，公诉人提供举证提纲与其说是有没有法律依据的问题，不如说是公诉方愿不愿意尊重被告人权益、落实其举证责任的问题。公诉人动辄以“没有法律依据”为由拒绝提供举证提纲，不符合其代表国家支持公诉的形象。既然工作的口号是“以事实为根据，以法律为准绳”，既然起诉书写明了指控的犯罪“事实清楚，证据确实、充分”，那就不需要担心来自辩方的有效质证。◆提供举证提纲关乎公平和效率◆庭审中，公诉人往往不会对案卷中的每一份证据都进行完整出示，也不会完全按照案卷材料的顺序进行举证。如果公诉人庭前不提供举证提纲，辩护人便无法预知公诉人举证的顺序、内容、目的。当公诉人在庭审中将一份份证据抛出时，法官、辩护人必然要花时间被动地查找，被告人更会感觉无所适从，这直接影响法庭准确查明事实，也不利于被告人有效行使辩护权，将使本就处于弱势的辩方陷入更加不平等的地位，也会造成庭审效率的无谓拖延。司法资源有限，辩护人的时间、精力也有限，无损公平的效率是刑事诉讼的重要价值。庭审应当在重要的事实、证据问题，在争议焦点上花费更多的时间。本来庭前一份简单的举证提纲便可以有效解决的事情，公诉人不应遮遮掩掩，造成庭审节奏的拖沓。许多民事案件的主审法官，特别重视举证一方要提供一份举证提纲，这对法官归纳案件争议焦点大有裨益。对于举证一方，尤其是举证一方的代理律师而言，制作一份逻辑清晰、内容简练、证明目的明确的举证提纲，只能更有利于让各方明白、接受自己的观点。这种民事诉讼中的举证逻辑或者价值考量，在刑事诉讼中同样适用。◆探索及期望◆关于公诉人提供举证提纲，杭州市检察院进行了积极探索。2018年杭州市检察院《关于庭前听取辩护人意见和提供举证提纲的指导意见》第4条规定：“举证提纲是内部工作材料，不属于对外法律文书，但对疑难复杂、控辩双方有较大意见分歧或者证据材料多的案件，检察机关可以在庭前将举证目录（提纲）提供给合议庭和辩护律师以方便庭审举证质证，明确案件争议焦点，使庭前准备更加充分，提高庭审效果。”虽然这一意见仅规定对于疑难复杂等案件才提供举证提纲，但在目前公诉人普遍拒绝提供举证提纲的环境下，该意见依然是一个进步。▲杭州市检察院的积极探索我们无意以最坏的恶意揣测，拒绝向法庭、辩护人提供举证提纲的公诉人是不是对自己的庭前准备工作不是很自信。如果公诉人真的确信自己的指控达到了“事实清楚，证据确实、充分”的标准，那就应敞敞亮亮地提供一份举证提纲；如果公诉人对自己的指控不确信，是否意味着他/她内心认为起诉书指控的“事实不清、证据不足”，此时，是否该考虑撤回起诉，并作出不起诉决定？对检方来讲，刑事诉讼不是一场竞技，而是通过依法履行职责，推动案件的公正处理。我们期望相关立法对于“公诉人提供举证提纲”这一做法予以明确，更期望所有的公诉人从主动提供举证提纲开始，真正尊重被告人的辩护权、尊重辩护人的执业权益，落实以庭审为中心的司法政策。END*本文作者为山东海扬律师事务所实习律师▲欢迎关注海扬刑辩：不卑不亢，据理力争推荐阅读👇“检察一体原则”不等于“降级用检”“有利于被告人原则”应如何适用节假日、双休日均应正常安排律师会见关于刑案中“另案处理”的反思

该视频是冯延强律师接受知鸦app的邀请，于2021年9月23日在北京参加“律师职业与律师读书”系列网络直播讲座的部分视频，本段的主要内容为冯延强律师对刑事辩护技术的讲解：技术3，阅卷要认真，且可以不限次数。每次阅卷都可能会获得新的认知，包括案件程序、事实、证据和法律适用等各个方面的问题。技术4，注意与被告人配合，调动其积极性。被告人在辩护过程中的作用是辩护人不可取代的，他们往往会凭借自己特有的敏感性捕捉到辩护人没有认识到或者不够重视的辩护角度。技术5，法庭发问要简洁、直来直去。从起诉书指控的具体事实出发，指引被告人将其对起诉书指控事实的异议进一步细化、具体，落脚点在办案程序是否合法、起诉书指控事实是否清楚、控方证据是否确实和充分、犯罪构成要素是否具备等。技术6，法庭辩护的气势从哪里来。取决于被告人自己对案件事实的把握，被告人和辩护人对案件的把握，共同的勇气和经验，等等。关联阅读：【视频】刑辩律师的门派区分【视频】从民事代理到刑事辩护【视频】对刑事辩护的理解和感悟【视频】刑事辩护的理念和技术（上）【文字】平庸的时代，谦卑地前行【文字】海扬刑辩团队承办的部分案件海扬刑辩

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该视频是冯律师接受知鸦app的邀请，于2021年9月23日在北京参加“律师职业与律师读书”系列网络直播讲座的部分视频，主要内容：·选择做律师·从业之初·刑辩初探·良师益友的指引·正式踏入刑辩江湖欢迎关注👆推荐阅读谈刑辩律师的门派和定位平庸的时代，谦卑地前行近年来本团队承办的部分有效辩护案例

以上是冯律师接受知鸦app的邀请，于2021年9月23日在北京参加“律师职业与律师读书”系列网络直播讲座的部分视频，主要内容：

刑事司法实践中有一种见怪不怪的现象：明明是同案犯罪嫌疑人（被告人），却在起诉意见书（起诉书）中被注明“另案处理”。文书中一般不会说明“另案处理”的原因，后续程序中可能也会“另案不理”。对于起诉书中的“另案处理”现象，许多法官的第一反应是“这很正常呀”。但是细问其具体的法律依据、事实根据、法理基础，又可能会一时语塞。2014年，公安部、最高检发布了《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》（以下简称《另案处理指导意见》），其中对另案处理的程序进行了某些规范。但该意见并未产生多少实效，也未解决“另案处理”本身的正当性问题，甚至其中模糊的规定和兜底条款还为“另案处理”的滥用打开了方便之门。因此，我们有必要反思“另案处理”本身的正当性，并重新审视相关的规定。

▲网图，某看守所近几年的刑事司法实践中，刑辩律师的“会见难”有改观吗？有！改观的程度有多大？不好说，但的确仍有一些需要改观之处，比如进一步明确律师在会见时可以使用电脑，比如进一步明确看守所在节假日、双休日均应正常安排律师会见。目前，绝大多数的看守所会以节假日、双休日为由拒绝安排律师会见。笔者认为，这些看守所的做法实质上是一种不作为，既未保障在押当事人会见律师的权利（辩护权），也阻碍律师会见当事人的执业权益，违反了法律的规定。看守所在节假日、双休日安排律师会见，是法律的应有之意

法庭上，控辩双方辩论较为激烈时，各方时而会捎带说出一句，“根据有利于被告人原则”。裁判文书中，对于争议较大的事实，法官也可能会写上一句，“根据有利于被告人原则”。然而，什么是“有利于被告人原则”？“有利于被告人原则”也称“存疑有利于被告人原则”，一般认为，它的基本含义是，当案件存在难以解决的疑问时，应做出有利于被告人的选择。然而，这也只是一般认为，没有教科书或法律条款的支持。从辩护角度出发，我们有时要对裁判文书中的“有利于被告人原则”持怀疑态度——这是对被告人权利的保护，还是侵害？

检察机关在我国权力机关中有着特殊的职责，宪法规定，检察机关是国家法律监督机关。作为法律监督机关，应该更严格地遵守法律、更公正地适用法律，给其他机关或公民做好表率。然而，现实中检察机关的履职水准离人们的期望还有较大的距离，比如对提交申诉材料的申诉者，不能出具接收凭证或者回执。网友们关于“检察院不出具回执”的提问为行文方便，本文将到检察机关提交各类申诉、申请材料的公民、法人、律师统称申诉者。

冯延强律师冯延强律师，山东海扬律师事务所合伙人、刑事业务部主任执业证号：13701200810275240业务领域：刑事辩护部分无罪辩护成功的案例河南濮阳李某海（企业主）被控合同诈骗罪案，从一审判决13年有期徒刑到发回重审后检方撤回起诉，并且不起诉；北京通州朱某光（艺术家）被控聚众扰乱公共场所秩序案，检方不起诉；河南郑州常某阳（律师）被控非法经营案，检方不起诉；安徽芜湖刘某（公司职员）涉嫌诈骗罪案，一审无罪（目前处于二审阶段）；山东临沂英某鲁（企业主）涉嫌过失致人重伤案，历经15年马拉松式的追诉，一审、二审、重审、二审、重审，检方最终撤回起诉并不起诉；……部分实现有效辩护的案例山东德州杨某澎（法官）被控滥用职权、受贿案，有罪免刑；黑龙江齐齐哈尔曹某、丁某夫妇被控敲诈勒索案，丁某从一审判决有期徒刑13年到发回重审后减刑至4年；山东菏泽万某梅（基督徒）破坏法律实施案，有罪免刑；广西余某容（商人）等人涉嫌组织、领导传销活动案，从一审判决有期徒刑12年、罚金8000万到发回重审后减刑至9年、罚金2000万；山东聊城吕某朝（个体业主）被控敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事案，从一审判决15年有期徒刑到发回重审后减刑至5年；……部分受到媒体关注的案例山东青岛陈某利等人抗强拆案（中国青年报）http://zqb.cyol.com/html/2013-08/23/nw.D110000zgqnb_20130823_1-07.htm内蒙古呼和浩特刘某昆记者被控寻衅滋事案（中国财经）http://finance.china.com.cn/consume/20180426/4618291.shtml山东烟台李某莲被非法拘禁致死案（财新网）http://poll.myzaker.com/article_poll.php?_appid=iphone&pk=59b934961bc8e04153000000&poll_id=1271&target=web3山东临沂苏某峰被控故意杀人案（新京报）内蒙古包头王某明等人涉黑案（搜狐网）https://www.sohu.com/a/406139464_614037

无论是日常聊天，还是法庭辩论，一方若在发言时提及“根据XXX原则”，似乎就会达到直接跳过具体的法律条款并暗示对方学识肤浅的双重目的，可谓一箭双雕。问题是，这个被他/她所“根据”的“XXX原则”，成色如何？是否靠谱？比如“检察一体原则”，乍听起来，很高大上的样子。一些检察官在主张，一些检察系统掌控的媒体上在介绍，一些为检察机关“代言”的学者在论证。比如，新近检察日报上刊登的《用好一体化，凝聚法律监督更大合力》一文中，便提到“推进检察一体化机制建设”云云；清华大学法学教授张建伟在《异地异级调用检察官制度的法理分析》中，也对该原则进行了“复杂”地解释。

犯罪构成要件是刑法学中的重要理论，也是刑事司法实务中需要反复思考运用的一个知识点。对于律师而言，在承办具体的刑事辩护业务过程中，如何理解和运用犯罪构成要件理论，这显然是一个非常重要且经常重复的问题。我根据自己近几年的执业心得，谈一点体会。

一项诉讼制度的正式确立，一般要经历实践中的探索、学术上的研究、概念的形成、相关的立法、实施细则的制定等过程。据此，我们来审视一下近年来被最高检着力倡导、个别地方检察院热衷实施的“检察官提前介入侦查活动”，看它目前在我国是否已经成为一项法定的诉讼制度。（类似的宣传比较多）

所以，解决此一问题的基本思路,就是在程序正义观念的指导下，在保证公正审判的理论指导下，建立我国的管辖权异议制度。（完）注：本文摘自易延友教授著作《刑事诉讼法》，一本好书，推荐阅读。

现实中有些案件，明明是省级的公安机关组织侦查的、省级的检察机关指派检察官介入审查起诉的，但省级的高级法院却没有审理第一审诉讼。如果这样的案件由基层法院审理，让县级的法官去审查省级警察的工作成果，去否定省级检察官的指控，不难吗？刑事诉讼法第二十二条基本处于沉睡中

作为控方，没必要利用自己的专业特长或者职业优势，在一些词汇或者细节上故意地或者无意中给被告人设置一些陷阱。作为辩方，也要注意一些类似的细节，时刻绷紧“控辩双方诉讼地位平衡”这根弦。（完）

近期浏览新浪微博时，看到一个关于“辩护律师向被告人提供案卷材料”的帖子。博主为北京的李长青律师，微博的配图是河北省某检察院投诉北京某律师的通报函。虽然该函是一个截选图且有涂抹，但还是可以确定其主要内容，摘录如下：在某一刑事案件的法庭审理过程中，公诉人发现被告人一边手持该案案卷中的证人证言、被害人陈述等证据材料（复印件），一边发表质证意见。被告人手里的证据材料系其辩护律师在会见时提供给他的。公诉人和被害人代理人当即向合议庭表示异议。而合议庭表示会庭下核实，并在庭审结束后调取了被告人手中的证据材料。