海东记｜关于民营企业家的刑事风险，辛苦跑项目、拿批文、搞建设，突然被叫停、被控非法采矿罪
在这起案件中，我是为一名民营企业家辩护。两年内案件经历了二审、重审一审、重审二审，当事人的刑罚从实刑变成了缓刑。难能可贵的是，海东市中级法院在二审判决书作出之前的两个多月，便给当事人变更了强制措施，让他赶在春节前离开了海东市平安区看守所，得以与家人团聚过年。当然，案件没有获得完全无罪的结果，仍是很遗憾的事情。目前，当事人一直在申诉。
▲本案的终审判决——缓刑
好友来电，开启我的西北之行
我承办的案件大部分来自同行的介绍，海东的这个案件便是。2019年上半年的一天，青石律师打来电话，说海东这边有个案子，一审已经判了、要打二审，“案件有点问题。你有时间没？有时间的话我让当事人的家属给你打电话。”
随后当事人的家属就打来电话，直接就要求办理委托手续。我说：“且慢，请先将一审判决书发过来，我看看有无辩护空间。”一审判决书很快就发过来了，一并发过来的还有一审庭审时的视频网址。我一一看过后，开始有了压力。
坦率而言，一审辩护并无多大的问题：从判决书引述的辩护意见来看，被告人和一审辩护人都发表了非常明确的无罪意见；从庭审直播的视频中来看，那位辩护人在法庭上声音洪亮、气势颇足，所发表的观点也是有理有据。那么，我若担任二审的辩护人，该如何寻找突破点？家属委托的意愿强烈，并且坚持喊冤，对二审满怀期待。我在西北地区的另一个朋友也打来电话，请我务必接下此案。
刑事辩护是一场角逐，有时周期还会较为漫长。辩护律师并非在所有案件的接案之初就有明确而具体的辩护思路，许多突破点是逐渐探索出来的。甚至，为了达到最佳的辩护效果，有时在与控方较量的过程中，辩护策略要适时作出选择或者调整。
我认为一审辩护人的观点没有问题，涉案行为的性质是正常的项目建设施工，不是非法采矿。但如何在具体的辩护过程中将这一观点进行解读、剖析、论证，这就十分考验辩护律师的功力了。律师对案件的前期分析与后期的具体辩护，正如医生对病情的前期诊断与后期治疗，对于同一诊断，采取不同的治疗方案，其治疗效果很可能大相径庭。
于是，我接下了这个案子，开启这场西北辩护之旅。
开工之初，说说另一个辩护人不给我提供案卷的事
委托方的意见是继续委托一审时的那位本省的律师，我和他搭档。那是一位老律师，颇有阅历，也很有个性，我们后来相处的不错。他不一定希望我在文章中提到他的名字，暂且不提了吧。
辩护开工两件事，阅卷和会见。我赶到西宁机场，意外地发现这个位于西北地区的海东市，虽地广人稀，但交通很是便利，出曹家堡机场后，只需十几分钟的车程便可到达市区。
会见当事人之前，家属邀请我共进午饭。我提出把另一位辩护律师的电话给我，请他把案卷分享给我。电话打过去，却被干脆利落地拒绝了：“这个不能给，有风险。我们这边有律师被处理了。”
我说：“全国律协有规定，案件的‘前任’律师可以将案卷给‘后任’律师。现在我们是共同辩护的‘同任’，相互之间分享案卷，会有什么风险？你说的那个被处理的律师，是因为给‘同任’分享案卷吗？”
他说：“这个话题不用再提，你自己去法院复制吧。”
好吧，我自己又默默地熟悉了一遍中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第14条第2款，“当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”多好的一个条款呀！
我对律师同行之间共享案卷材料这个问题是有一些思考的。区区一套案卷材料，它只是案卷的证据和法律文书，全国律协都认为在“前任”和“后任”之间是可以分享的，但在实践中，不仅“前任”律师不敢分享给“后任”律师，甚至“同任”律师也有不愿共享的，这显然是毫无道理的。谁会去禁止同案辩护律师之间共享案卷呢？出现这个现象的原因，当然不是规则不透明，规则很透明。那就是国人（包括许多法律人）的潜意识中，将刑事诉讼过于特殊化、过于神秘化了。
刑事诉讼，只是一场诉讼，诉讼的固有特征之一就是公开，比如公开审判、公开宣判等等。刑事诉讼是刑事司法机关根据法律规定的程序去调查证据、收集证据、认定事实的程序，应当是一个正大光明的过程。案卷材料，是反映诉讼程序的文书、证据，在公开审理的案件中，是要向全社会公开的。所以，刑事诉讼没有太多的特殊性，刑事案件的卷宗也不应过于神秘。而辩护律师拿到案卷是履行辩护职责的前提和基础，所以，“同任”辩护律师之间共享案卷材料，简直是天经地义的事情，会有什么风险呢？
不巧的是，我们在齐齐哈尔给曹氏夫妇敲诈政府案辩护时也遇到过一位这样的律师同行，也说是“你要阅卷就自己去法院复制吧。”我当时也提到了全国律协有“可以提供”的规定，但对方仍然拒绝，甚至说了一句：“大家都是同行，你不要在这里‘死磕’我呀。”
从东北到西北，我都是在“同任”辩护律师手里有案卷的情况下，自己去法院阅卷。当然，这也不是什么大事儿，只是早一天晚一天拿到案卷而已。
我去看守所会见了当事人，他仍然坚持一审时的观点：1.我们是在建设项目，不是在挖砂；2.挖出来的不是矿产资源，而是废料；3.法律没有规定项目建设过程中的这种情况需要办理采矿许可证；4.我们是一家农牧开发公司，不是矿产企业，为啥要去办采矿许可证？！
我发现他具有自我辩护的潜力，我得鼓励并引导他在二审程序中作出更佳的自我辩护。后来的事实证明，经过我的辅导后，他在二审法庭上的自我辩护很出色，辩护效果也很好。这是后话。
深入阅卷，我对非法采矿罪的构成要件作出自己的分析
我的当事人叫张某旻，案情的脉络是比较清晰的：张某旻在青海省海东市民和回族土族自治县创办了青海某农牧开发有限公司，该公司在当地申报了一个名为“现代农业观光休闲园”的项目，其中包括冷水鱼养殖，需要开挖鱼塘。关于开发的全部批文都有，但项目在施工过程中却突然被叫停，他和公司被指控“在开挖鱼塘过程中，将挖出来的沙销售，涉嫌非法采矿罪”。问题是，这个项目可不是一般的项目：
▲民和县官方审定的现代农业观光休闲园设计图
这是一个省、市、县、乡四级政府重点关注的项目，最高级别的文件是青海省政府办公厅发的，明确载明涉案的休闲园项目是“青洽会”重点要求落地的项目。省政府怎么可能要求一个违法犯罪的项目落地呢？
这还是由多个政府部门大开绿灯的项目，除了民和县发改委的批文，最典型的是县国土局，该局作为土地资源、矿产资源的主管部门，也给该项目颁发了证书。颁证时就应该已经考虑到矿产资源保护的问题了：既然在允许该公司使用土地时，没有要求其办理采矿许可证，那么就意味着县国土局放弃了开挖鱼塘范围内砂子的所有权、不再对其进行保护管理了。这里涉及行政法上的信赖保护原则。
信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。
▲民和县发改委的批文
一审判决以及二审检察官的裁判逻辑却是：承认政府审批的农业休闲园开发建设项目，认可项目之一是冷水鱼养殖，不否定开挖鱼塘的合法性。但是，挖鱼塘产生的砂土，只能废弃、自用或者赠与他人，不得销售，一旦销售，就构成非法采矿罪。
我认为此案的主要辩点不是事实和证据，而是法律适用，即对刑法第343条该如何理解。其原文是“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处……”
该法条中的“矿产资源法”，应该是全国人民代表大会制定的《中华人民共和国矿产资源法》。通过仔细研读，我认为这部法律是比较粗糙、落后的。关于建设项目与矿产资源保护的冲突问题，相关法条只有第33条，即“在建设……之前……了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况……不得压覆重要矿床。”像西北地区黄河古道范围内普遍分布的砂土，应该不是“重要矿床”，而是“普通矿床”。并且，该条款只是要求建设方了解矿产资源、不要压覆矿床，并未规定不得施工建设，也没有规定类似情况下，建设方必须办理采矿许可证、先把“重要矿产”挖出来销售后再施工建设。这不得不说是一个立法上的瑕疵。
随即，我又将注意力放在“未取得采矿许可证擅自采矿”上，“未取得采矿许可证”与“擅自采矿”不是并列关系，不是先后关系，二者实际上是一个意思，重点是“擅自采矿”。该要素实际上还隐含着一个“以非法占有为目的”的要素。所以，该罪名的构成要件是要通过行为人“擅自采矿”的客观行为，认定其具有“以非法占有为目的”的主观故意。那么，这里的“擅自”该如何理解？
民和县国土局是当地矿产资源的主管单位，既然其给涉案公司发放了选址意见书、土地使用权证，即意味着其已经认可涉案项目施工的合法性。而涉案公司是经过规划管理部门、土地管理部门的正式许可后才进行施工的。矿产资源管理部门不应该先放弃那些砂土，而后又突然变卦，要保护那些砂土。简单而言，先是不说需要办证，过后又说必须办证，这当然不是依法行政的本来面目。
而对项目建设单位而言，不采挖砂土出来，如何建得了鱼塘？所以，我的意见是，对于在项目建设过程中必然发生的采挖砂土行为，这不是采矿，更不是“擅自采矿”，这是依法施工。同样，涉案公司也并非“以非法占有为目的”，而是“以合法施工为目的”。
经过上述分析，我们二审仍然坚持无罪辩护。我向团队成员、当时还处于实习期的汪启文律师，提出了上述意见。我们还重点批判了国土资源部的两个文件，即《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》《关于开展2014年土地矿产卫片执法监督检查工作的通知》，这两个文件在本案中产生了负面作用。在此基础上，她协助我进行了本案辩护词的书写与校对。
二审迎来转机，撤销原判、发回重审
二审辩护不是一审辩护的复制，必须得有新的突破，其中就包括与司法办案人员的沟通，这是跟刘金滨、李仲伟等律师学习的一项办案技巧。
幸运的是，海东市检察院办理此案的马检察官，也很注意办案过程中与辩护律师的沟通。我曾经两次到过他的办公室，均受到他的积极接待。他能够直言不讳地与辩护律师分析案件的疑点，交流各自的观点，甚至坦言此案一审判决的法律效果有了，但政治效果、社会效果欠缺。我当然不会完全同意他的观点，也阐述了此案应当无罪的理由。很遗憾，我们在是否构成犯罪、是否应当立即变更强制措施方面没有达成共识。
但是，我仍然认为这样的沟通是有积极意义的，有利于双方归纳各自的核心意见，以便在法庭上发表意见时更有针对性，提高庭审效率。最近得知，这位马检察官已被提拔为当地一家基层检察院的检察长了。同为法律从业者，我们乐于看到像他这样懂业务、尊重律师、重视律师意见的检察官得到提拔，祝福他。
这个案件的二审法官也不错。海东市中级法院审理此案的合议庭成员不仅懂业务，也很有风度。首先，在我们的争取下，二审安排了开庭审理，这在我国刑事案件二审普遍不开庭的情况下，本身就是一个进步；其次，二审的庭审虽比较激烈，但审判长归纳的案件争议焦点非常精准。如此一来，合议庭不仅保证了控辩双方充分发表各自观点的权利，也牢牢控制着庭审的节奏。
此次的庭审，有两个细节让我记忆尤深，也是我尊重本案二审合议庭的原因：1.合议庭直接问出庭检察员，矿产资源法中是否有“建设项目的同时要申办采矿许可证”的规定，当检察官拒绝直接回答时，他就不允许检方继续发言了；2.我有一次发言过于急切，打断了审判长的发言，被敲了法槌。
▲发回重审后的开庭审理之日，民和县法院的电子显示屏
二审的法庭上，作为被告人的民营企业家张某旻的自我辩护比较出彩。他逻辑分明、层层展开，起到了辩护律师无法替代的作用。印象最深的是他对现场施工项目的详细统计，有道路硬化、果树种植、大棚建设……然后得出结论：涉案施工行为的主观目的是建设项目，不是“非法占有”砂土。
海东市中级法院第一次二审后，没有作出宣告无罪的判决，而是作出了撤销原判、发回重审的裁定。这首先意味着二审法官认为案件确实存在明显的问题，二审法官希望原审法院能够自我纠正。但民和县法院在重审过程中，显然是辜负了中级法院的期望，重审开庭之后，仍然作出了同样的有罪判决，判非法采矿罪，处三年有期徒刑。
看来，问题的解决还得寄希望于海东市中级法院。重审的二审庭审辩论依然比较激烈。庭审之后，我和张某旻的家属一直申请、催促法院给张某旻办理取保候审。功夫不负有心人，在2021年春节前，海东中院的合议庭给张某旻的家属打电话，通知去办理取保手续。张某旻得以在春节前离开海东市平安区看守所，与家人团聚过年。
遗憾的是，这一次的终审虽然进行了改判，但仍认定张某旻有罪，只是将三年的实刑改判为三年的缓刑。张某旻不服，继续申诉。
机缘巧合，案发背景浮出水面？
张某旻曾经对我说，此案之所以发生，是因为当时民和县的一个新项目要占用到他公司的部分土地。在谈赔偿时，县政府与他没有达成一致意见，于是他便去市里反映这一情况，县委书记对此很生气。
没想到，本是张某旻暗自揣测的案发背景，竟然得到了办案人员的亲自确认。当时主办该案的部门负责人、时任县公安局治安大队的某大队长，后来也被关进了看守所，并且还跟张某旻关在了同一个监室。共处同一屋檐下时，他跟张某旻坦言：“当年可不是我要办你的哈，是县里要求必须办你的。”
此情此景，令人唏嘘不已。张某旻曾是一位满怀创业之心的民营企业家，因此案被关押了966天后，之前的在建实业已经很难恢复了。究其原因，除了罪与非罪的争议、行政合理性与定罪量刑之间的关系等等，还有司法实践中的审前羁押率过高的问题。
司法机关不加分辨地先把人关起来，再判决他/她无罪的可能性就很小了，这是很明显的道理。我一直主张，不可将对当事人的定罪量刑与采取刑事强制措施混为一谈，比如逮捕，它只是一种对有社会危险性的犯罪嫌疑人（被告人）采取强制措施的手段，如果没有证据证明他/她有社会危险性，就不应该“一刀切”地对他们进行审前羁押。所以，无论是学术界，还是实务界，都有许多有识之士一直都在呼吁降低我国的审前羁押率，这对保护私权、发展民营经济、建设法治社会来讲都是非常重要的。END
【后记】写“办案记”系列的文章，记录一些办案过程中的真实细节，文字上避免机械地拼凑，反映一些人性、现实、理念等方面的思考。感谢各位关注，欢迎批评指正。
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