解读“必需设施理论”在知识产权反垄断规制下的适用（二）

薛熠殷跃中伦视界 2022-08-14

前情回顾

在前篇《解读“必需设施理论”在知识产权反垄断规制下的适用》中，我们介绍和初步讨论了必需设施理论的基本概念，以及我国、美国及欧盟对必需设施理论的态度。为深入理解必需设施理论，在本文中，我们探究了该理论发源地美国在该理论的适用上的缘起和发展。

美国有关必需设施理论的成文法规则

美国反垄断成文法主要实体条款较少且很具概括性，其中有关单边非法排他垄断行为的，规定于《谢尔曼法》（Sherman Antirust of 1890）第2条，“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪……”[1]。就是凭借这短短数语，美国法院为反垄断立法和实践铺设了道路，而有关拒绝交易和必需设施理论的早期规则也由美国法院在United States v. Colgate & Co. (1919)[2]、United States v. Terminal R. R. Ass’n (1912)和Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co. (1927)等案件中提出。

虽然是必需设施理论的发源地，但美国反垄断法学界和实务界却并不十分热衷于适用该理论。有观点认为，必需设施理论会使法院陷入不得不扮演经济政策制定者的境地，比如：在基于必需设施理论要求企业开放必需设施或授予必需设施使用权的时候，法院很可能需要就许可费用、许可数量等商业条件作出决定，而这有违自由竞争和契约精神。受到芝加哥学派强调经济效率理论的影响，美国法学界和实务界普遍认为，在自由竞争的市场环境中，激励创新是提高社会整体经济效益的最有效方法之一，而知识产权对激励创新具有极为重要的意义，因此，美国相关法律在早期即确立了知识产权人没有许可义务的一般性规则。

美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）在其2007年发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》中写道，“……知识产权权利允许知识产权所有人阻止其他人攫取其创造和原始表达衍生出的价值，以此促进创新。这些权利有助于这些发明和表达实现商业化并鼓励其公开……”[3]，而2017年新修订的《知识产权许可反托拉斯指南》引用了美国联邦最高法院就Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP（“Trinko案”）作出的判决，写道“知识产权法律授予知识产权所有人某些排他权利，这些权利帮助所有人从对其知识产权的使用中获利……反托拉斯法一般不要求单方面拒绝协助其竞争对手的企业承担责任，部分原因在于如此要求将减损投资和创新的动力”[4]。

尽管如此，美国DOJ和FTC在上述指南中确立了有关知识产权许可行为的反垄断分析基本原则，也即在认可知识产权与其他类型产品差异的前提下，同等对待涉及知识产权的行为与涉及其他类型产权的行为，换言之，拒绝许可知识产权行为并非当然豁免反垄断责任。针对上述原则在分析单方面拒绝许可专利行为时的适用问题，《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》则给出下列结论性意见：

美国《专利法案》并未为单方面拒绝许可专利创设反垄断豁免；
美国联邦最高法院的相关法学意见支持这样的传统理解，即：单方面拒绝许可知识产权的权利是知识产权权利的核心内容；
在专利权和反垄断保护的交互中，单纯的单方面、无条件拒绝许可知识产权的反垄断责任无关紧要。对拒绝向竞争者许可专利的行为施加反垄断责任，将强制企业接触和必然协助其竞争对手，而这在某种程度上与反垄断法的基本目标相抵触，也将限制专利持有人行使专利权的核心内容，即排他权[5]；
有条件的拒绝许可若引起竞争损害，可以适用反垄断责任。

然而，《知识产权许可反托拉斯指南》和《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》均未提及必需设施及必需设施理论。

美国有关必需设施理论的司法案例

作为判例法国家，美国有关必需设施理论的法律规则均体现在其相关司法案例中，而反映美国联邦最高法院有关必需设施理论观点的最近案例是2004年的Trinko案。

(1）Trinko案以前

在Trinko案以前，美国法院通过MCI案（1983）[6]和Aspen案（1985）[7]逐步确立了适用必需设施理论认定垄断行为五项要件：

垄断者控制着必需设施；
从现实或合理性角度，竞争者没能力复制该必需设施；
垄断者拒绝竞争者使用该必需设施；
垄断者向竞争者提供该必需设施是可行的；
垄断者没有正当商业理由去拒绝竞争者使用该必需设施。

值得一提的是，在MCI案所确立的四个条件的基础上，Aspen案增加了“垄断者没有正当商业理由去拒绝竞争者使用该必需设施”这一重要要件；在Aspen案案中，法院采用“sacrifice test”分析了被告Aspen Highlands Skiing Corp.停止滑雪场套票合作的主观意图，认定其“排除竞争对手的行为是出于效率以外的考虑”，即：停止套票供应使被告自身在短期内也遭受了损失，其主观意图是以短期收益和商誉为代价换取在可预见的时间范围内对竞争对手不利的效果，该行为没有合理的商业理由，因此，是违反《谢尔曼法》的“掠夺性”行为。然而，由于主观意图证据在通常情况下难以获得和进行价值判断，该要件在美国反垄断法实务界和学界均受到争议。

在此后1997年Kodak案[8]中，在认定Kodak复印机零部件专利构成必需设施的情况下，法院则基于“对Kodak的主观动机审查”，认定Kodak基于保护知识产权拒绝交易只是一种“借口”，不构成合理理由，进而判定Kodak停止向独立售后服务商提供零配件的行为违反了《谢尔曼法》。然而，在与Kodak案案情相似的Xerox案（2000）[9]中，法院却给出了不同结论：在专利持有人合法取得专利，且不存在搭售行为的情况下，“专利持有人可以依据法定权利对其他人予以排除……而无须承担反垄断法上的责任”，“企业不管出于何种动机都可以拒绝销售专利保护的零配件，即便其动机是出于阻止个别市场（如服务市场）上出现的竞争”[10]。

Kodak案判决在美国当时法律界引起了广泛关注，同时遭受了诸多批评，尽管如此，其却为1999年Intel案[11]的初审法院作出相关禁令提供了先例。地区法院基于Kodak案判断主张的“垄断者不能以法律保护专利为借口违反反托拉斯法”，适用了必需设施理论，认定Intel芯片和技术开发信息构成“必需设施”，对Intel公司发布了初步禁令。但不久之后，联邦法院就推翻了该判决，认为：那种“根据必需设施的法理，认定不提供技术信息就是违反《谢尔曼法》的理念”是错误的，只有在“原告和被告进行竞争，垄断者通过控制的必需设备将垄断力延伸到市场下游”的情况下，才能够适用必需理论；Intel公司的专利权就是拒绝交易的正当理由。

（2）Trinko案

1996年《美国电信法》要求地方电话运营商为新的市场进入者提供分类服务路线。原告 Law Offices of Curtis V. Trinko是美国电话电报公司（AT&T）的一家客户，刚刚进入纽约市场。Trinko起诉 Verizon 通讯公司歧视竞争对手，诉称Verizon通过拒绝提供给竞争者美国电信电报公司必需设施而垄断了当地的电话服务，阻碍消费者成为或者继续作为其竞争对手的客户，以此实现反竞争目的。地区法院驳回了Trinko的诉讼请求，但是，巡回法院认为Trinko的主张有效并给予了支持。最后，美国联邦最高法院又推翻了巡回法院的判决，在五位法官联合发表的意见中，斯卡利亚法官认为，“必需设施原理要求企业和其竞争对手分享垄断地位，与反托拉斯法鼓励竞争的基本目标不一致”，“强迫企业与其竞争者分享成果，不仅会减少垄断者的创新动力和减少他们为创新进行投资的愿望，也会减少其竞争对手的创新动力和向创新进行投资的愿望”， “即使我们认可一些下级法院创设的‘必要设施理论’构成判例法，这个结论也不会改变……我们从未认可该理论……并且我们认为在本案也没有必要认可或否定它”。虽然Trinko案并未涉及知识产权许可问题，但斯卡利亚法官的意见暗示，法院对拒绝专利知识产权适用必需设备理论将会非常不合适，尽管存在知识产权被强制许可的例外情况，但是应慎重地承认这种例外，因为强制许可存在不确定性，而且认定企业的反竞争行为存在困难[12]。

有评论认为，通过Trinko案，美国联邦最高法院在一定程度上否定了必需设施理论。正如美国反垄断学者Herbert Hovenkamp教授所言，除了必需设施理论自身存在的种种弊端，可以放弃适用必需设施理论的原因还在于，通过制定细致的拒绝交易法则完全可以取代该理论所欲发挥的作用。

小结

纵观美国的相关司法案例，存在适用必需设施理论强制知识产权权利人进行许可的情况，且相关法院也创设了相关适用规则，但该理论并未得到充分的论证和分析，例如：在MCI案和Aspen案设定的五个要件中，并未涉及如何认定“必需设施”的内容；另一方面，除了基于“sacrifice test”的主观意图审查，所谓“正当合理的商业理由”究竟该如何认定，也缺少相应的标准。从《知识产权许可反托拉斯指南》和《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》的相关内容看，尽管对必需设施理论只字未提，但对拒绝许可知识产权行为进行适当的反垄断规制，显然已被美国法院和执法机构所接受和认可。

相比于美国，欧盟在必需设施理论的适用规则上走的更远。在本系列后续文章中，我们将进一步介绍欧盟有关必需设施理论的适用规则和实践情况，并结合我们代理的相关案件，对我国反垄断法下有关必需设施的规则和实践进行梳理和介绍。

[注]

[1]原文：“Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony…”。

[2] 在该案中，美国联邦法院宣称“不存在制造或维持垄断的情况下，《谢尔曼法》不限制生产商或贸易商从事完全私人性质的商业行为是长期以来被认可的自由，可以自由决定交易对象”。

[3]参见：Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition(www.usdoj.gov/atr/public/hearings/ip/222655.pdf)，第1页。

[4] 参见：Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (https://www.ftc.gov/public-statements/2017/01/antitrust-guidelines-statement-antitrust-enforcement-policy-us-department)，第2.1条第3段。

[5] 原文：“Antitrust liability for mere unilateral, unconditional refusals to license patents will not play a meaningful part in the interface between patent rights and antitrust protections. Antitrust liability for refusals to license competitors would compel firms to reach out and affirmatively assist their rivals, a result that is “in some tension with the underlying purpose of antitrust law.” Moreover, liability would restrict the patent holder’s ability to exercise a core part of the patent—the right to exclude.”

[6] MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel. Co.：在MCI 案中，美国法院第一次提出认定必需设施的标准，因此该案对于必需设施理论而言有非常重要的地位。1972年，MCI开始建设全国长途电信设施，为了实现长途电信网与市话网络的互连，MCI与AT&T进行了谈判，但是谈判数月并无进展。于是MCI对AT&T发起了诉讼。一审法院于1980年判决AT&T败诉，赔偿1.8亿美元及诉讼费用、律师费用。随后AT&T向美国联邦上诉法院提起上诉，尽管上诉法院推翻原审判决中关于掠夺定价及损害金额的结论，但维持了原审判决中关于拒绝连网行为构成非法垄断行为的认定。

[7] Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.：Aspen滑雪场共有四块场地，被告Aspen Highlands Skiing Corp.拥有三块，原告Aspen Skiing Co.拥有一块；双方曾联合推出了含四个滑雪场的一周打折套票，后来被告将原告的滑雪场排除出套票范围，原告提起诉讼。联邦最高法院认定包含四个滑雪场的套票是必需设施，因为消费者喜欢“方便”，超过50%的消费者希望在套票中包含原告的滑雪场。

[8] Image Technical Service v. Eastman Kodak：Kodak公司出售复印机并提供有偿售后维修服务，市场上还有一些独立售后服务商为消费者提供复印机售后维修服务。Kodak公司为了在售后服务市场上排除竞争，决定停止向独立售后服务商提供零配件，并在法庭辩解称停止供应原因之一是其对零部件享有专利权。原告举证证明了Kodak公司10000种零部件中只有65种申请了专利，而Kodak公司零部件经营政策的策划者证词则显示，其在起草相关政策时并没有任何保护知识产权的打算。

[9] CSU, LLC v. Xerox Corp.：Xerox公司作为复印机制造商和售后服务商，同样基于知识产权的理由拒绝向原告销售零配件，但主审法院美国联邦法庭拒绝审查专利权人拒绝销售或许可其专利产品的主观动机。

[10] 在此前的SCM Corp. v. Xerox Corp. (1981) 案中，相关法院已有过类似的裁定，“如果专利是合法取得的，那么专利法允许的后续行为将不能依法被施加反垄断法下的任何责任”。

[11] Intergraph Corp v. Intel Corp.: Intel公司中断了向其早期客户Intergraph公司提供Intel芯片和技术开发信息，Intergraph公司以Intel公司违反《谢尔曼法》为由诉至法院。地区法院认为，Intel公司在高性能处理器和Intel品牌的处理器上构成垄断，而获得Intel芯片和相关专利信息是Intergraph公司必要的生存条件。法院最终使用必需设施理论，认定Intel公司拒绝供应最先进的微处理器和技术信息的行为违反了《谢尔曼法》第2条。

[12] 斯卡利亚法官在判决中还写道，“垄断优势本身及由此收取的垄断价格，并不违法，这是自由市场体系的重要元素。正是收取垄断价格的机会（至少在短期内）在第一时间吸引着商人的敏锐眼球。因为这降低了经济创新和增长中的风险，为了保护经济创新的动力，只要没有反竞争行为，垄断优势本身并不违法。”

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作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

殷跃律师

北京办公室公司部

《新基建主题系列——人工智能之间达成“垄断协议”？算法合谋的反垄断法律风险分析》

《“说不清”的不公平高价：以中国反垄断执法实践为基础的观察与思考》