电商平台“二选一”行为的法律适用问题探讨（下）
作者：吴鹏 马成豪 张依澜
近年来，电商平台飞速发展，由于“网络效应”“规模效应”“倾覆效应”等互联网效应，个别领域的电商平台呈寡头竞争态势，例如网络零售平台。有些电商平台为了保持甚至加强其现有市场地位，要求其平台上的经营者在该平台和竞争性平台之间“二选一”“选边站”等做法引发了较大的社会争议。
在上篇中，我们讨论了现行法律对“二选一”行为的适用问题，而本文将继续针对适用惩戒力度最强的《反垄断法》时面临的难题提出初步的解决思路，以供相关人员参考。
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解决电商平台“二选一”法律适用困境的初步探讨
如上篇所述，理论界普遍认为，对于超级平台的“二选一”行为，由于以维护市场竞争秩序为立法目的的《反垄断法》的处罚力度明显强于《反不正当竞争法》和《电子商务法》，适用《反垄断法》进行规制可能更为合适，与此同时，难度也最大。因此，打通快捷适用《反垄断法》规制平台“二选一”行为的路径，极为关键。
1.1反垄断执法机构对电商平台领域“二选一”行为的执法力度有待加强
我们注意到，截止目前，电商平台领域“二选一”的相关执法活动较少。我们认为执法是最好的普法，反垄断执法机构具有很强的取证能力和丰富的办案经验，且行政执法具有时效性和警示性的特点和作用，其会形成全社会都能够接受并遵守的规则，这会降低企业的合规成本和经营活动中相关行为的预期，并激发市场公平竞争的活力。此外，反垄断执法机构对电商平台领域“二选一”的执法文书，例如行政处罚决定书，可以作为相关民事诉讼的起诉契机或证据之一，且反垄断执法机构在调查过程中掌握的全部或部分证据也可以通过人民法院依职权调取等方式成为相关民事诉讼的事实依据。因此，反垄断执法机构的积极主动执法对遏制电商平台领域“二选一”行为有积极的作用。
1.2明确电商领域的相关商品市场界定和动态竞争问题等
相关市场界定是竞争分析的第一步，是认定行为人是否具有市场支配地位的前提条件之一。众所周知，电商领域相关市场界定和传统相关市场界定存在一定的差别，仅依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》界定相关商品市场存在一定的困难。例如，在一滥用市场支配地位纠纷案[1]中，最高人民法院认为“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据”。但是我们观察到相关立法对动态竞争的回应明显不足。据此，我们初步认为如果能够通过反垄断配套指南等明确电商领域的相关市场界定和动态竞争问题，则行为人是否具有市场支配地位等问题会得到一定程度的解决，并将会推动反垄断民事诉讼的发展。
1.3重新分配排除、限制竞争的影响的举证责任
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”；第八条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”据此，可以理解滥用市场支配地位案件的相关司法解释目前基本遵循“谁主张、谁举证”的原则，原告对被告在相关市场内具有支配地位并滥用市场支配地位行为承担举证责任，被告以其行为具有正当性为由进行抗辩时应承担举证责任。
根据我们的观察及经验，涉嫌滥用市场支配地位的经营者通常具有雄厚的财力和技术实力，并且能够控制交易的条件等。基于对相关市场的参与程度及了解，以及对自身及主要竞争对手的市场份额的掌握等优势，其举证能力通常明显强于原告。此外，这些经济实力很强的滥用市场支配地位的经营者，在相关诉讼中通常也会聘用所持观点对其有利的经济学家、法学家、技术专家和行业专家或机构等出具相关经济学分析报告、法学分析报告、技术分析报告和行业研究报告等，该等报告通常会对诉讼产生较大的影响。
由此可见，就滥用市场支配地位案件，现有的严格遵循民事诉讼基本举证责任分配方式的“谁主张、谁举证”的举证制度，对原告而言意味着极大的举证负担。考虑到公平、举证能力和举证责任等问题，可以考虑在一定条件下重新分配举证责任，例如，举证责任倒置，即在原告已经证明了被主张滥用市场支配地位的经营者在合理界定的相关市场上具有市场支配地位，且证明了滥用市场支配地位行为的存在，可以考虑将之后的举证责任转移到被告，即要求被告承担证明其行为没有排除、限制竞争效果的举证责任，从而在一定程度上减轻原告的举证负担。退一步讲，如果排除、限制竞争效果的举证责任倒置存在较大的困难，也可以考虑由诉讼双方共同举证，而不是依照“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任。
1.4将规制滥用相对优势地位行为纳入到现行法律体系
部分平台相对其平台上的经营者具有极大的相对优势，平台上的经营者依赖于平台提供的销售途径、客户以及物流、支付等服务。平台也可能利用这种相对优势从事《反垄断法》所禁止的滥用市场地位等行为，损害竞争秩序和消费者利益等。考虑到经营者滥用市场支配地位已经由《反垄断法》进行规制，滥用相对优势地位由于其产生的危害性也需要相关立法予以明确。
参考域外相关立法，我们注意到日本、德国等国家的相关立法中包含相关内容。日本《禁止私人垄断法》第十九条规定，“企业不得实施不公平的交易方法”，这里的不公平交易方法包括滥用相对优势地位的行为。根据该法第二条第九项第五款的规定，滥用优势地位是指利用交易上的优势地位，违反正常的商业习惯，不当实施下列行为之一者:（1）对经常性交易之相对人(包括新的经常性交易相对人)，令其购买与该交易无关之商品或者服务；（2）对经常性交易之相对人，令其提供金钱、服务或者其他经济利益；（3）拒绝受领相对人提出与交易相关商品之给付，或令相对人取回已受领给付之交易相关商品，或对相对人减少或者迟延支付价金，或行使、订立或变更于交易相对人不利的交易条件。
德国《反对限制竞争法》第二十条第三款规定：“与中小竞争者相比具有优势地位的企业不得滥用其市场地位，以直接或间接的不公平方式妨碍中小规模的竞争者。”这里的不公平妨碍特别表现为不公平地要求中小企业：（1）以低于成本的价格提供《德国食品和饲料法》第二条第二款意义上的食品；（2）长期以低于成本的价格提供其他商品或者服务；（3）要求在下游市场与其开展竞争的中小企业销售商品或者服务时，要高于它自己销售商品或者服务的价格；除非上述各种情况具有客观的公正性。如果低于成本销售是应卖方的要求，例如是为了尽快销售以阻止食品变质或者销售很快就不能销售的商品，或者出于其他紧急情况，这种情况下低于成本的销售具有客观公正性。此外，食品安全期内向慈善机构捐赠食品的行为不构成不正当妨碍。[2]”
在我国，规制滥用相对优势地位行为也有相关立法和尝试。例如，早在2006年商务部、工商总局等五部委发布的《零售商供应商公平交易管理办法》中就包含禁止滥用相对优势地位的条款。此外，在另一起反垄断诉讼[3]中，上海市高级人民法院二审认为：“本案相关市场是中国大陆地区的医用缝线产品市场，该市场竞争不充分，强生公司在此市场具有很强的市场势力，本案所涉限制最低转售价格协议在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争效果，应认定构成垄断协议。”
在2016年2月25日公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（“《反不正当竞争法送审稿》”）中，也包含对滥用相对优势地位的规制，其第六条规定：“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”该条款引发了广泛争论，然而最终未能被纳入《反不正当竞争法》中。其主要原因可能在于：第一，《反不正当竞争法送审稿》中相对优势地位概念与《反垄断法》下市场支配地位概念的差异和界限不清。第二，《反不正当竞争法送审稿》中“相对优势地位”的认定标准不甚清晰，实践中将产生较大的不确定性。
另外，我们也观察到，在2020年10月20日国家市场监督管理总局发布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第三十一条提到“网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。”其第四十八条提到“网络交易平台经营者违反本办法……第三十一条……规定的，责令限期改正，并处一万元以上三万元以下的罚款。”我们理解，本条款也可以规制电商领域的“二选一”行为，但其行政处罚责任明显不足以遏制相关违法行为。
我们初步认为，滥用相对优势地位应当由相关立法进行规制，可以考虑将规制滥用相对优势地位的条款纳入到《反垄断法》中，细化相对优势地位的认定标准，明确滥用优势地位的适用条件和违法责任等，这可能是实现对滥用相对优势地位的有效规制的途径之一。
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结语
综上，电商平台的强制“二选一”行为有违“平等”“自愿”的理念，具有违法性和社会危害性，目前可以适用《反垄断法》《电子商务法》和《反不正当竞争法》进行规制。综合考虑现有立法制度及其法律责任，为了充分发挥《反垄断法》在规制电商平台的“二选一”行为时具有的良好法律效果和社会示范效应，并结合目前《反垄断法》规制“二选一”的现实困境，我们期待相关立法在举证责任分配和新制度构建上对执法和司法及时响应，也非常期待反垄断执法机构能够加强对电商平台领域“二选一”行为的执法力度。
[注]
[1]（2013）民三终字第4号判决书。
[2] 王晓晔，《论滥用“相对优势地位”的法律规制》，《现代法学》，2016年第5期。
[3] 参见（2012）沪高民三（知）终字第63号判决书。
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电商平台“二选一”行为的法律适用问题探讨（上）
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作者简介
吴鹏 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
马成豪 律师
北京办公室 公司部
张依澜
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