最高院“（2015）民申字第2354号”民事裁定所涉及到的是一起借款合同纠纷，第三人为借款提供房产抵押，但未办理抵押登记，裁定认为，若机械适用法律认定房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则抵押人不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则，故应借鉴民法基本原理上的法律行为转换制度，将案涉借款的抵押担保合同转换为连带责任保证合同，抵押人在担保物的价值范围内承担保证责任。

该裁判文书大胆运用“法理”进行裁判说理的能动司法精神是值得点赞的，但遗憾的是，该件作品实际上是误用了法律行为转换制度，其裁判的理路和结论是值得商榷的。

在《民法总则（草案）》公开征求意见时，笔者曾建议，民法总则应当明确规定法律行为转换制度，若这一建议当时能被采纳，那法律行为的转换就已经由“法理”提升为“制度”了，此诚为憾事。最典型的转换，是无效法律行为的转换。《德国民法典》第140条规定：“无效法律行为具备另一法律行为的要件的，在可以认为如知悉无效将有意使此另一法律行为有效时，此另一法律行为有效。”德国民法理论对该条规定作了目的性扩张解释，认为当一个法律行为（基础行为）不能按照当事人所欲求的目的发生相应的法律效果时，若具备转换条件，就可以将其转换为另一法律行为（替代行为）而使之发生相应的法律效力，而不认为其适用仅限于无效法律行为向有效法律行为的转换。

不论是根据《担保法》还是根据《物权法》，未办理不动产抵押登记都将发生两项法律效果：一是抵押合同不因未办理抵押登记而无效（抵押合同有效），二是抵押权因未登记而不能设立（主债权人未取得抵押权）。这就意味着，抵押合同当事人意图通过设立抵押权而担保主债权优先受偿之合同目的未能实现。于此情形，“（2015）民申字第2354号”民事裁定采取了将“抵押合同”转换为“保证合同”的裁判进路，明显是僭越了合同当事人的意思，将基础行为中本不存在的“假设意思”强加给了合同当事人，强势干预了当事人的“意思自治”，逾越了裁判权介入合同自由的适度边界。这已经不再是“法律行为的转换”了，而是变成了“担保方式的转换”。若此论成立，那抵押与保证的界限就将荡然无存了，而保证责任又岂能乱课？！

对于抵押权应当登记设立而未办理登记的，《担保法解释》采取的进路是要求有过错的抵押人承担赔偿责任，而非是将抵押向其他担保方式进行转换。如根据《担保法解释》第7条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一。窃以为，在法律适用上，对该条规定的适用应作目的性扩张，将“担保合同无效”扩及至“担保权未能有效设立”，前者只是后者的一种典型情形而已。在“（2015）民申字第2354号”案中，对于未办理抵押登记而导致抵押权未能有效设立的后果，就属于债权人与抵押人都有过错的情形，因而应适用《担保法解释》第7条的规定，判令抵押人就债务人未能清偿的债务部分承担不超过二分之一的赔偿责任。在抵押人承担了赔偿责任之后，再根据《担保法解释》第9条规定，向债务人行使追偿权。

《担保法解释》第56条第2款还就抵押人一方拒绝办理登记手续时（抵押人单方过错）应承担的赔偿责任作了如下明确规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”这里的赔偿责任，就应当是债权人可得受偿而未能受偿的全部损失的赔偿责任，而非如第7条后半段规定存在着责任比例和限额问题，因为其是抵押人的单方过错造成的（第7条前半段规定实际上也具有同等的规范效力）。

《担保法解释》是现行有效的司法解释，具有法源性质，对最高人民法院自身的裁判当然也具有拘束力，因而应提醒最高院在创新司法时，不能忘了自己曾经制定的司法解释，以避免出现不依法裁判的所谓“创新型裁决”。