《法学评论》2022年第4期要目

法研在线 2022-10-05

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《法学评论》2021年第1期要目

来源：北大法律信息网

《法学评论》2022年第4期要目

【本期特稿】1.论环境法典的“行政领域立法”属性吕忠梅2.当代中文法学义务认知之得失童之伟3.“中国学派”与中国国际法理论的整体性创新邓烈【专论与争鸣】4.部门法宪法化的双向流动——以法国法为例王蔚5.基于行政自律的社区工作准入制张洁莹、叶必丰6.中国检察官司法的特点和风险——基于认罪认罚从宽制度的观察与思考孙长永7.当前刑事法治的薄弱环节及补强路径实证研究曾赟8.帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制冀洋9.论穿透课税原则张世明10.建设用地指标法律属性的重释与厘定汪莉11.我国少年刑法立法的体系化叶小琴12.律师在线诉讼规则研究范明志【热点透视】13.数字货币国际监管的法律秩序构建李帅、屈茂辉14.人类基因的私法保护困境与消解路径李雅男15.平台反垄断的监管变革及其应对马平川【法史园地】16.西夏民间契约中的违约责任邵方

【本期特稿】

1.论环境法典的“行政领域立法”属性

作者：吕忠梅（中国法学会、中国法学会环境资源法学研究会）

内容提要：全国人大常委会将环境法典确定为“行政立法领域的法典编纂”，需要正确把握环境法典的属性。生态文明入宪、生态文明体制改革的迅速推进、生态环境综合执法现状对认识环境法典的“行政立法领域”属性提出需求。从中国特色社会主义国家目的、国家目标、国家任务不断发展和国家治理体系不断演进的过程中，可以发现环境法典的“行政领域立法”属性的涵义。以此为基础，通过完善法律体系分类方法，明确环境法典“领域型”特性，提出环境法典编纂方案。

关键词：行政立法领域；环境法典编纂；国家形态和功能；领域型法典

2.当代中文法学义务认知之得失

作者：童之伟（广东财经大学人权研究院、广东财经大学法学院）

内容提要：中文法学七十余年来的义务认知在三个主要方面取得了显著进展，但也有需要改进的地方。研究义务和其他基本的法现象，应始终适应法学对历史深度和理论深度的要求。义务概念反映当代中国社会法律生活中各种义务现象的周延程度，取决于法学对构成“权”的各要素的认知水平，特别是对其中权利、权力及两者的共同体法权的认知水平。特定义务概念的优良程度，主要由其所处的基本概念体系的逻辑自洽程度决定。法学基本概念体系的逻辑自洽包括自身内部文字符号之间的自洽和各文字符号与外部法律生活事实之间的自洽。

关键词：义务；法义务；权利；权力；法权

3.“中国学派”与中国国际法理论的整体性创新

作者：邓烈（华中科技大学法学院、石河子大学法学院）

内容提要：面对百年未有之大变局，立足两个百年奋斗目标的历史方位，创新中国国际法理论，以回应时代变革的要求，可谓正当其时。有学者倡建国际法的“中国学派”，这也提出了中国国际法理论的整体性创新之路该怎么走的问题。国际法学派的确认，学界向来以对“国际法效力根据问题”的有力解答为依据。因此笔者认为，首先须找到解锁的钥匙，解决“国际法效力根据”这一门户问题，方可打开大门，进入国际法的理论城堡。在此基础上，我们才能有整体性的理论创新。习近平外交法治思想，为中国国际法理论创新提供了政治坐标，特别是其中的国际法治概念，可能是解锁“国际法效力根据”这一理论问题的关键，由此有望打开国际法“中国学派”的发展之门，实现理论整体性创新的目标，助力中华民族的复兴大业。

关键词：习近平外交和法治思想；国际法治；中国国际法理论的整体创新；国际法的“中国学派”

【专论与争鸣】

4.部门法宪法化的双向流动

——以法国法为例

作者：王蔚（中国政法大学法学院）

内容提要：宪法与部门法关系主要呈现三重秩序，两者的关系呈现了从泾渭分明到交织影响的状况。法国法“宪法化”的现象晚于德国产生，在近50年的发展中，法国宪法与部门法之间展现了规范双向流动的特征：宪法相对部门法的“下沉”和部门法相对宪法的“上移”。“下沉”主要体现为宪法对立法权限的设定、立法合宪性解释中宪法价值的辐射、以及对法律草案进行事前合宪性审查；而“上移”则表现为部门法原则经由宪法判例确认入宪，以及伴随事后合宪性审查程序的发展，普通法院对宪法的适用和解释后来者居上，逐渐边缘化宪法委员会在宪法化进程中的领导角色。由此，宪法化作为一般意义的法律现象，其内在的悖论开始凸显：宪法的法律性遮蔽政治性、公法与私法界限的模糊、以及宪法审查机构在宪法实施中定位矛盾。所以，宪法实施进程中需要动态评估部门法的宪法化现象，在宪法实施的适度留白与宪法原则作为法律人思考原点之间努力平衡，逐渐形成法治思维的“宪法反射”。

关键词：宪法实施；部门法宪法化；私法自治；法国法

5.基于行政自律的社区工作准入制

作者：张洁莹、叶必丰（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：基层群众性自治组织在政府开展社会动员时具有无可替代的作用，但也面临着负担过重和严重行政化问题。为了保障基层群众性自治，实现政府与社会的良性合作，在居委会拒绝权失灵的情况下，有赖于法治化的行政自律机制即社区工作准入制。基于行为法的缺失或不具体，更基于行政任务实现的需求，社区工作准入制应当是开放的。社区工作准入制的开放，并不违反法律保留原则和行为法的立法目的，有助于基层群众性自治。但是，行政任务纳入居委会的协助范围是有条件的，必须是混合型协助事务且非核心行政事务或禁止协助事务，在程序上必须通过必要性、合理性和合法性的审查。

关键词：行政自律；协助；基层治理；社区工作准入制

6.中国检察官司法的特点和风险

——基于认罪认罚从宽制度的观察与思考

作者：孙长永（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）

内容提要：检察官司法是相对于独立的法官司法而言的，其核心特征是享受公诉权的检察官事实上决定刑事案件的结局。从比较法上看，检察官司法大体上可以分为两种模式：一种是日本的检察官主导模式，另一种是美国、欧洲等国家的检察官审判模式。我国2018年《刑事诉讼法》规定的认罪认罚从宽制度从功能上赋予了检察官对刑事案件定罪量刑的决定权，其实质是中国版的检察官司法，蕴藏着认罪认罚的自愿性、真实性以及案件处理的公正性难以得到保证三大风险。近年来，最高人民检察院试图对认罪认罚从宽制度进行某些“技术性改良”，但不太可能改变其作为检察官司法的特质。深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，有效化解认罪认罚从宽制度所蕴藏的风险，将是中国刑事司法改革的长期课题。

关键词：检察官司法；认罪认罚从宽制度；实质；特点；风险

7.当前刑事法治的薄弱环节及补强路径实证研究

作者：曾赟（广州大学法学院）

内容提要：基于实证调查数据，采用验证性因素分析，本文首次编制中国刑事法治指数。通过指数测量发现，刑事法治的薄弱环节主要集中在侦查阶段；司法公正是刑事法治的薄弱环节。刑事司法公正的薄弱环节有：嫌疑人、被告人获得及时审理的程序保障，司法机关依法独立行使职权，嫌疑人权利保障。侦查阶段的薄弱环节有：警察廉洁、司法信息资源共享投入、法律援助投入。审判、执行阶段的薄弱环节有：刑事案件最终裁判结果免受工作压力影响、控制青少年犯罪、罪犯再犯预防和再社会化投入、羁押顽危犯设施投入。根据回归分析结论，科学提出刑事法治薄弱环节的补强对策：消除员额司法人员绩效考核和错案追究的行政化倾向；废除刑事拘留刑事强制措施；构建逮捕与羁押相分离的审前制度安排；实施逮捕后羁押期限的绝对主义模式；将“嫌疑人回答”的规定解释为权利规范；实践检察机关对公安机关刑事案件监督的全覆盖；构建一种公众参与的、有效的纪检监察机制；构建嫌疑人获得通俗易懂法律读本的保障体系；扩大侦查阶段法律援助的对象范围。

关键词：刑事法治；法治指数；薄弱环节；补强对策

8.帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制

作者：冀洋（东南大学法学院）

内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪案发量激增，主要源于网络黑产全链条打击的司法政策、对“明知”的扩张解释以及认罪认罚案件的效率导向，这联合指向定罪证明的简化，认清“证明简化”需实体与程序一体化分析。本罪的“明知”应平义解释为“知道”，不能为降低证明难度而将“应当知道”作为下限。关于“明知”的证明，以经验为中介的推定方法不可避免，但“推定”系司法证明中断，具有突破法定证明标准的风险，为区隔有罪推定，“排除合理怀疑”的心证程度及证明标准、被告人“经验抗辩”机会、认罪认罚案件的自愿性审查均不能简化。基于罪刑法定和疑罪从无，本罪的适用应坚持共犯从属性而不能简化为“非共犯”，第287条之二属于帮助犯的特殊定罪量刑规则，“帮助之帮助”因与正犯缺少密接性而不可罚，本罪不应成为违反行业管理规定的兜底罪名。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；证明简化；明知；认罪认罚；刑事推定；共犯从属性

9.论穿透课税原则

作者：张世明（中国人民大学法学院）

内容提要：“穿透原则”目前在中国成为许多领域耳口相传的热词表明其本身具有阐释力和穿透力。虽然税法学界对穿透课税原则有零星的论述，但迄今语焉不详。各种组织形式的征税方法大致分为“导管课税”和“实体课税”两种。穿透课税原则的理论基础包括合伙企业税收集合体理论、导管理论、受益所有人课税理论、经济实质判断理论。穿透课税原则具体化为一般规则与特殊规则，后者包括受控外国公司规则、反导管规则。实质课税原则在规范的抽象性层面上固然与诚信原则堪可比拟，而穿透课税原则与方法涉及具体的规则应用。为反避税对公司在税法上法人人格的存在予以否认并不是公司法中的揭开公司法人面纱，冠以“穿透”之名的相同并不能否定税法与公司法彼此适用逻辑与边界分野的剖析。

关键词：穿透课税原则；应税事实；导管理论；税收法定主义

10.建设用地指标法律属性的重释与厘定

作者：汪莉（上海大学法学院、上海市锦天城律师事务所、安徽大学安徽法治与社会安全研究中心）

内容提要：建设用地指标市场化改革在实践中广泛进行，基于建设用地指标行政配置僵化和市场在土地资源配置中作用彰显的现实，需要对其法律属性加以重释。目前，学界围绕建设用地指标法律属性这一基础性理论命题的论证，“私权说”和“公权说”皆有之，呈现出混乱与片面的态势，亟需正本清源。从社会现实出发，建设用地指标既是国家重要的土地调控工具，既具有公权力的外在表现，又表现出私权利外观。其法律属性需要对二者兼容，将其定位于公私权融合属性，在理念上符合公私权合作理念，在规范上贴合政策法规的精神，在实践上切合现实发展需求。并以此为依据对土地用途管制权等公权力设置合理限制，对土地发展权的私权属性予以立法规范。

关键词：建设用地指标；法律属性；公权力；私权利

11.我国少年刑法立法的体系化

作者：叶小琴（武汉大学法学院）

内容提要：《刑法修正案十一》对17条的修改是我国推进未成年人犯罪国家治理体系和治理能力现代化的新起点，少年刑法立法的体系化仍然是未成年人权益保护及犯罪预防法律制度的基础性理论问题和全局性实践问题。根据发展犯罪学的非正式社会控制论，人生历程中未成年人停止犯罪的变化性普遍存在，未成年人实施犯罪的稳定性则是刑事司法机关制裁经历使其丧失多方面均等发展机会后的累积效应。因此，建议坚持保护未成年人免予犯罪化权利的基本立场，逐步推进未成年人定罪条件特殊化与非刑罚处罚措施司法化的制度创新。

关键词：未成年人犯罪；少年刑法；发展犯罪学；免予犯罪化权利；定罪条件特殊化

12.律师在线诉讼规则研究

作者：范明志（中国政法大学数据法治研究院）

内容提要：“当事人同意”作为在线诉讼适用的前提，实际上是一种协商机制，揭示了律师在线诉讼规则的缺位。律师的特定职业定位与诉讼地位，决定了对其不应当完全适用“当事人及其他诉讼参与人”的在线诉讼规则。构建律师在线诉讼规则应当遵循合法性原则、信息技术标准原则和符合律师职业定位原则；在内容上，应当包括律师对在线诉讼的接受规则、诚信规则和技术规则等主要制度，并与《人民法院在线诉讼规则》等形成综合配套的在线诉讼制度体系。

关键词：律师；在线诉讼；诉讼规则；司法改革

【热点透视】

13.数字货币国际监管的法律秩序构建

作者：李帅、屈茂辉（湖南大学法学院、湖南经济与社会发展法律研究中心，湖南大学法学院）

内容提要：数字货币的技术风险、国际流动性风险和国际利益冲突风险，各国难以独自监管，出路在于建立国际监管法律秩序。应当确立鼓励创新与控制风险平衡、数字货币与传统货币接轨、国家利益与私人利益协调、国家利益与国际信用统一的监管法律原则；应当制定数字货币的国际监管协定，数字货币常规业务、技术、违法犯罪国际监管机构组织法，以及交易平台国际行业协会、国际纠纷仲裁庭组织法。基于拥抱数字货币、数字产业、数字经济和数字财富的时代新潮，我国应立定国家数字货币的使命，适时调整民间数字货币的禁止政策，并引领数字货币国际监管法律秩序的建设。

关键词：数字货币；国际监管；监管框架；法律秩序；数字人民币

14.人类基因的私法保护困境与消解路径

作者：李雅男（华中科技大学法学院）

内容提要：基因研究、基因信息的披露容易引发伦理风险，个人甚至其族群都会受到严重威胁。关于人类基因的保护模式，人格权说、财产权说、知识产权说及人类共同财富说都存在一定的问题，难以自洽。破解基因的私法保护困境应当由权利中心转向义务中心，由个人主义转向社群主义，区分基因载体及基因信息，明确基因信息内涵及范围，进行妥当的利益衡量，通过权利的配置方式确定“权益”的归属。利益的内涵既包括经济利益，也包括非经济利益，利益分享的主体不仅局限于研究参与者，还应当包括其他利益相关者，构建特定共享与普遍共享双重模式，最后通过慈善信托达到多方利益平衡的结果。

关键词：人类基因；歧视；保护

15.平台反垄断的监管变革及其应对

作者：马平川（北京大学法学院）

内容提要：数字平台在带来经济繁荣的同时，其“创造性破坏”所产生的问题也日益凸显。“法律滞后”造成了平台的监管缺位，“天空法则”导致了平台的无序扩张，而“赋权加责”的规制策略则进一步形成了平台的治理困境。这所带来的垄断平台不仅动摇了传统反垄断经济学中“唯效率论”的地位，形成了新的私主体权力—责任形态，也引起了“去中心”与“再中心”的社会结构变迁，因此平台反垄断可谓势在必行。但平台毕竟是竞争繁荣的产物，在对其进行反垄断监管时也应保持一定的合理限度，应当确立数字正义的指导理念，遵循包容审慎的监管原则，完善竞争法治的制度框架，并最终寻求创新与秩序的动态平衡。

关键词：数字平台；反垄断；数字法治；动态平衡

【法史园地】

16.西夏民间契约中的违约责任

作者：邵方（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：中国古代法律对契约采取“有限介入”原则，充分保障当事人意思自治的有效落实，西夏法律同样继承并发展了这一模式。西夏法典《天盛律令》在保证契约立约双方当事人合意的基础上，对交易原则、违约情状、责任承担等方面进行宏观规制，而民间私契对于双方认可的违约内容再做出具体约定，形成了有效的契约保障体系。西夏不同类型契约的违约条款，在考虑交易方式不同所带来的差异问题外，总体呈现出较为一致的程式，也说明西夏契约的发展已达到一个较高的阶段。

关键词：西夏；契约；天盛律令；违约责任