2019年8月7日，最高人民法院（下称“最高院”）发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“纪要意见稿”），并向全社会公开征求意见。其中，就人的担保与物的担保并存（以下简称“混合担保”）情形下担保人之间的追偿权问题，纪要意见稿认为，除担保人有约定外，各担保人之间不能相互追偿。

此前，我们已在《共同担保中，部分担保人担责后，其他人可否免责？》（←点击回顾，以下简称“原文章”）一文中指出，鉴于《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）并未对混合担保中担保人可否相互追偿作出规定，实践中对此争议颇多。而在该等问题上，原文章的观点与纪要意见稿的上述观点有所差异。原文章认为，在混合担保情形下，各担保人之间应当有相互追偿的权利。本文将对纪要意见稿的相关内容进行解读，并结合实践观点予以进一步评述。

在混合担保中担保人之间可否相互追偿的问题之上，过往实践中存在较大分歧。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》（以下称“《物权法释义》”）即代表了“否定说”的观点，其得到了纪要意见稿的认可。除此之外，亦有“肯定说”的观点。具体如下：

1.小结

在混合担保中担保人可否相互追偿的问题上，“肯定说”和“否定说”的论述均有其合理性，两种观点的根本分歧在于价值取向不同。“否定说”更强调效率原则，兼顾公平原则。而“肯定说”更注重公平原则，即使存在牺牲效率的风险。

2.“否定说”

“否定说”的观点以《物权法释义》的相关论述为代表，即“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的。”具体论述如下：

首先，在理论层面，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，既有违担保的初衷，也不合法理。

其次，允许担保人之间相互追偿，在程序上费时费力、不经济。存在多个担保人时，债务人系最终的责任人，如承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿，则其他担保人在承担责任后还须向债务人追偿。

再次，否定担保人之间可相互追偿是公平原则的体现。除非当事人另有约定，各担保人在设定担保时，都明知自己在承担担保责任后只能向债务人追偿，并且，如债务人无力偿还债务，自己会遭受损失。前述风险系担保人在设定担保时可以预见且应自行承担的。

最后，在可操作性上，如允许担保人之间相互追偿，会面临如何确定追偿的份额的问题。前述追偿份额的计算较为复杂，可操作性很差。

3.“肯定说”

“肯定说”的观点系根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第38条之规定及公平原则，认为担保人应当可以相互追偿。司法实践中，持“肯定说”的法院不在少数，最高院亦存在相应的判例，详见“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷案”[（2017）最高法民再137号]。在“肯定说”的观点中，以天津市高级人民法院在“化轻公司与恒景公司、致虎公司追偿权纠纷案”[（2017）津民初121号]中的论述最具代表性，具体如下：

首先，从法律规定的角度考虑，《物权法》第176条并未对混合担保中担保人之间能否追偿予以明确。而《担保法解释》第38条明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，应适用《担保法解释》的规定。

其次，从公平原则考虑，如果保证人和物的担保人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其继受了债权人地位，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如果禁止承担担保责任的担保人之分担请求则显失公平。

最后，从恶意风险防范的角度考虑，如果禁止担保人之间的相互追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通，恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择情形之发生。

可以看出，虽然《担保法解释》第38条存在相关规定，但纪要意见稿采纳了“否定说”的观点，即以《物权法释义》为依据，认定混合担保中担保人之间不可相互追偿。

我们理解，纪要意见稿第56条可能基于如下考量：虽然《物权法》第176条未规定混合担保中担保人之间可否相互追偿，但《物权法释义》在前述问题上的观点十分明确。而《物权法释义》作为全国人大常委会法制工作委员会组织编纂的书籍，其旨在准确反映立法宗旨和法律条款内容，该书的观点在一定程度上体现了立法机关的倾向性观点。又鉴于《担保法解释》的制定远早于《物权法》及《物权法释义》，故在混合担保中担保人可否相互追偿的问题上，应以在后的《物权法释义》的观点为准。

如前文所述，在担保人之间可否享有追偿权的问题上，过往实践中存在较大分歧。此外，在《担保法解释》第38条的适用问题上，鉴于该条文的相关表述存在歧义，且存在立法留白，亦导致各法院的裁判规则不一。在该等情形之下，统一裁判规则是颇为必要的。

据此，纪要意见稿第56条采纳“否定说”的观点，否定混合担保中担保人之间享有追偿权，确认担保人仅可向债务人追偿，既有利于统一裁判规则，定分止争，减少纠纷解决的成本，亦有助于提高诉讼效率，节约司法资源。

应当注意的是，如纪要意见稿第56条正式发布，而担保人未就各担保人之间可相互追偿作出明确约定的，则可能面临因无法内部追偿而遭受损失的风险。实践中，担保人应当充分认识前述风险，并提前在协议中做出相应安排。

1.《物权法释义》不属于规范性法律文件，存在相关效力问题

《物权法释义》一书虽系由全国人大常委会法制工作委员会主编，但该书并不属于规范性法律文件，其前言也明确系“邀请有关专家、学者和部分参与立法的同志编著”，因此，该书的观点当属学理范畴，不具有法律效力。

从规范层面来看，在《物权法》未作规定的情形下，《担保法解释》第38条明确规定已承担担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额，该等规定并不与《物权法》相冲突。故纪要意见稿以《物权法释义》一书的观点排除《担保法解释》第38条之适用，可能引发相关争议。

2.对担保法体系产生的影响

在担保人的内部追偿权问题上，《担保法解释》除规定混合担保中担保人享有内部追偿权外，亦规定了连带共同保证及共同抵押中担保人享有内部追偿权。如共同保证中，已承担保证责任的保证人行使追偿权的条件有二：一是各保证人与债权人没有约定保证份额；二是仅可就向债务人不能追偿的部分追偿。其责任分担方式为：连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的应平均分担。

尽管上述两类追偿权在行使条件、责任分担方式等方面存在差异，但《担保法解释》均明确肯定了该等权利的存在，系“肯定说”在担保法体系内的贯彻体现。而纪要意见稿采纳了“否定说”的观点。需注意的是，“否定说”的核心观点之一为“若要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定担保”，其实质是否认担保人之间的追偿权。故纪要意见稿否定混合担保中担保人可相互追偿的，亦应一并否定连带共同保证及共同抵押担保人的内部追偿权为宜。我们理解，如纪要意见稿未能在担保法体系内贯彻“否定说”的精神，则可能在连带共同保证及共同抵押的担保人追偿权问题上，引发“否定说”与“肯定说”之争，从而导致相关争议。

综上，在混合担保中担保人可否相互追偿的问题上，纪要意见稿采纳了“否定说”的观点，具有相当的积极意义。但鉴于该观点在规范层面尚无依据，可能引发相关争议。此外，担保法体系内应适用同一原则的问题亦值得重视。我们建议，纪要意见稿可结合立法现状及司法实践的相关问题，予以进一步斟酌、调整。