鞭长可及——反垄断法域外适用规则

薛熠程若锦中伦视界 2022-08-14

反垄断法作为维护市场竞争秩序的“经济宪法”常因其域外适用规则引起争议，尤其对于中国企业，在其在境外遭遇反垄断诉讼或调查的情形下，仍怀有疑问，“在未在境外设立实体的情况下，企业的行为也会受到该境外法域反垄断执法机构的监管吗？”对这一问题，本文将略作总结及梳理。

一、何为反垄断法的“域外适用”

一般来说，立法者在制定法律时，均需要考虑法律的空间效力，也即法律在何种地域范围内有效。一般而言，一国或一法域的法律仅在其领域内具有约束力，这被称为法律的域内适用；而超越领域范围适用法律，则被称为域外适用。对反垄断法而言，作为国内法或域内法的反垄断法若适用于该国主权或该法域范围之外产生的垄断或限制竞争行为，即为反垄断法的域外适用。

反垄断法的域外适用可能造成法律适用冲突，或涉嫌对他国法律事务的干涉而违反国际法上的国家主权原则，因此目前国际社会普遍认为，反垄断法的域外适用存在一定前提条件，也即“境外的限制竞争行为对境内产生了重大、直接和可合理预见的效果”[1]。这一前提条件往往在反垄断法律法规中以冲突规范的形式加以反映。

反垄断法的域外适用制度最早由美国于1945年首先确立[2]，后续成为反垄断立法的普遍趋势，目前已有50多个国家及地区对反垄断法域外效力作出了规定[3]。值得注意的是，有些人会将域外适用等同于“长臂管辖”，但在这二者的发源地也即美国法语境下，域外适用与长臂管辖的内涵有所区别，后者是基于“最低限度联系（minimum contact）规则”建立起的法院民事诉讼特别管辖权（specific jurisdiction），而域外适用本质上探讨的是各类法律法规的效力范围，并非单纯对法院的程序法进行约定。

二、反垄断法域外适用的法理基础

在反垄断法域外适用规则不断发展的过程中，其依据的法理基础主要为以下几种[4]：

部分行为理论：该理论将反竞争行为的构成要件分为“达成合意”和“实施”两个阶段来看待，当符合反竞争行为构成要件的行为发生在国外，且该行为至少有一部分在国内或境内实施时，可进行域外管辖；

行为归属理论：将分处于不同国家或法域的子公司与母公司视作一个整体，如果子公司按照母公司的指示参与了某些反竞争行为，则子公司的行为亦视作母公司作出，有权管辖该行为的国家或法域可对母公司进行管辖；

效果原则：效果理论发展之初，是指不论反竞争行为的实施者的国籍，也不论反竞争行为发生的或实施的地点，只要该行为能够对一国或一法域的市场产生限制竞争的影响，则该国或该法域有管辖权。由于前述原则过于霸道，有管辖权过度扩张之嫌，在发展过程中，各国逐渐为其打上了“合理管辖原则”这一补丁，也即反竞争行为对国内或法域的市场存在直接的、实质性的以及可合理预见的影响时，才可依据效果原则进行域外管辖；

除此之外，反垄断法的域外适用还应当遵循国际礼让原则，也即在进行反垄断法的域外使用时应当考虑到其他主权国家的利益，特别当涉案的反竞争行为是外国的主权行为或外国国家采取的措施时，国内反垄断法不应当予以适用。

以上几种理论目前仍在不同法域的执法中发挥着作用。中国现行《反垄断法》的第二条规定[5]：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，可以看出我国反垄断法域外适用依据的是效果原则，但未直接在法律条文中体现合理管辖原则。

三、反垄断法域外适用的管辖事项

包括OECD及联合国贸发会议等制定的各种竞争法范本在内，各国及各法域竞争法立法所规制的反竞争行为主要分为三类，即达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位及企业合并（又称经营者集中），少部分国家例如中国还对行政垄断行为进行了规制。前述反竞争行为均可能涉及反垄断法的域外适用，并已存在部分执法案例。

（1）达成并实施垄断协议

垄断协议一般分为实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等横向垄断协议，以及转售价格维持等纵向垄断协议。在国际经济交流过程中，部分经营者间存在国际卡特尔等行为，这类行为一般即表现为达成并实施垄断协议，例如：划分全球市场、固定全球市场的销售价格等。据统计，仅美国在1997年至2001年间，针对国际卡特尔等垄断协议的罚金就已达15亿美元以上[6]。

针对垄断协议行为的反垄断域外管辖，比较有名的案例有美国对维生素卡特尔的管辖案[7]、中美维生素C案[8]等。其中，中美维生素C案是中国企业在美国面临的第一起涉及美国反垄断法域外适用的反垄断诉讼。

中美维生素C案的背景事件始于2001年，中国国内维生素C企业在中国医药保健品进出口商会的主持下召开行业会议，成立中国医药保健品进出口商会维生素C分会，并在商会的中文网站上宣布达成自律协议，自愿控制出口数量和进度，以防外国提出反倾销调查[9]。2005年，位于维生素C制品下游产业的美国动物饲料生产企业动物科学产品公司（Animal Science Products, Inc.）等向纽约东区联邦地区法院提起诉讼，指控石药集团维生药业、东北制药集团股份有限公司、华北制药集团有限公司等中国企业涉嫌合谋针对出口美国的维生素C商品控制销售价格及销售数量，导致下游企业被迫支付高价，违反了美国的《谢尔曼反托拉斯法》。

本案被告的行为属于典型的“出口卡特尔”。本案被告在美国境内无经营实体，且垄断协议合意达成地与实际实施地均在中国境内，美国无法通过属人管辖或属地管辖对中国企业适用美国反垄断法；但被告举证出口卡特尔的行为对美国的维生素市场产生了直接的、实质性及可合理预见的影响，因此美国法院得以依据域外适用对该案进行管辖并适用美国反垄断法律法规。

观之我国反垄断执法机构，曾根据《反垄断法》域外适用调查并处理了汽车零部件和轴承[10]国际卡特尔案件，并依据当时有效的《价格法》调查并处理了液晶面板卡特尔案[11]。

（2）滥用市场支配地位

目前涉及滥用市场支配地位的反垄断法域外适用案例比较少，例如在1999年Access电信公司诉MCI电信公司一案[12]中，原告指控拥有市场支配地位的被告妨碍其和其他电信服务商进入墨西哥电信市场，构成限制竞争的行为。美国地方法院认为原告所诉的行为“对美国国内贸易、进口贸易或出口业务没有直接、重大及可合理预见的影响”而驳回了原告的诉讼请求，而在上诉过程中原告通过其在相关商品市场的年销售额主张被告的反竞争行为对美国具有重大的影响，且上诉法院认定被告妨碍原告及其他竞争者进入墨西哥电信市场的行为亦符合对美国相关市场产生直接及可合理预见影响的条件，因此可对被告进行美国反垄断法律法规的域外适用。

随着部分跨国公司及企业联盟的不断壮大，其在全球范围的相关市场上取得了举足轻重的市场地位。与这类情形最为接近的案例是国际银行卡组织Visa与银联的争端。经过多年的客户累积，Visa掌握了巨大的支付结算网络，参与并主导了全球银行卡标准的制定，由此取得了全球个人支付市场的支配地位。2010年5月，Visa向全球会员银行发函，称自2010年8月1日起，Visa和银联双标识的信用卡在境外消费必须走Visa渠道，否则Visa将重罚收单银行。按照我国《反垄断法》第二条，Visa这一境外行为可能涉嫌限定交易而对中国境内的个人支付市场产生排除、限制竞争的效果，在理论上，中国反垄断执法机构或可凭借《反垄断法》的域外适用原则对此开展调查。

（3）企业合并

众多国家及法域的反垄断法律法规在并购控制方面均有域外适用的相关标准，例如：

国家或法域	并购控制域外适用
一般规则	特殊规则及豁免
中国	《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币 ......	《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第二条：符合下列情形的经营者集中案件，为简易案件： …… （四）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；（五）参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动； ……
欧盟	EC Merger Regulation Article I: 下列情形属于“具有欧盟影响的并购”，需要向欧盟委员会申报：（1）（a）所有相关经营者的全球总营业额超过50亿欧元；且（b）至少两个相关经营者中的每一个均实现了欧盟范围内超过2.5亿欧元的营业额。或（2）（a）所有相关经营者的全球总营业额超过25亿欧元；且（b）至少两个相关经营者中的每一个均实现了欧盟范围内超过1亿欧元的营业额；以及（c）在至少三个欧盟成员国中，相关经营者的营业额均超过1亿欧元，且在这三个欧盟成员国中，至少两个相关经营者中的每一个均实现了超过2,500万欧元的营业额。	EC Merger Regulation Article I: 若满足（1）或（2）项中任何一项的条件，但每个相关经营者在同一个欧盟成员国中实现其欧盟范围内三分之二或更多的营业额，则不属于“具有欧盟影响”，不需要提交申报。 Simplified Procedure for Treatment of Certain Concentrations Under Council Regulation (EC) No 139/2004 Article II: 下列情形可适用简易案件程序：（a）两家或多家企业获得对一家合营企业的联合控制，且该合营企业在欧洲经济区（EEA）领域内为从事实际活动，也不可预见有此类活动，或其从事的活动可以忽略，且（i）该合营企业在EEA区域内的营业额和/或其所投资的活动的营业额少于1亿欧元；并且（ii）在EEA领域内向该合营企业转让的资产总价值不超过1亿欧元； ……
美国	Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act§18a: 以下企业合并需要进行事前申报： (1) 收购方或被收购方在美国从事商业或能够影响商业的活动；及 (2) 收购方取得被收购方的投票权证券、非公司权益及/或资产的总价值(“交易价值”)超过376,000,000美元；或 (3) 交易价值未超过376,000,000美元，但超过94,000,000美元：(a) 一方总资产或年度销售额超过188,000,000美元；且(b)另一方总资产或年度销售额超过18,800,000美元； ……	16 CFR § 802.50 - Acquisitions of foreign assets: 外国公司间的收购如满足特定条件可能被豁免申报，对于收购美国境外的资产，豁免条件如下： (1) 在被收购方的上一财政年度，被收购方的资产在美国境内或向美国境内出口的销售额不超过94,000,000美元； (2) 如果上条所述的销售额超过了94,000,000美元，则在以下情况均满足时，收购外国资产可被豁免： a) 收购方及被收购方均为外国实体、法人或自然人； b) 收购方及被收购方上一财政年度在美国境内或向美国境内出口的合计销售额少于206,800,000美元； c) 收购方及被收购方在美国境内的的合计资产总额（而不是投资资产的金额、持有的其他实体的具有或不具有投票权的证券金额或法律规定的其他资产金额）少于206,800,000美元 d) 交易不满足以下标准：收购方取得被收购方的投票权证券、非公司权益及/或资产的总价值(“交易价值”)超过376,000,000美元。

目前中国已依据《反垄断法》的域外适用对多个中国境外的经营者集中进行了反垄断审查，其中值得一提的是集装箱运输公司设立网络中心案[13]，该案涉及的相关市场为亚洲——欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线的国际集装箱班轮运输服务市场，相关交易发生在中国境外，跨大西洋航线不覆盖中国港口；亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线均覆盖中国主要港口。经过审查，原商务部反垄断局认为本次交易形成了紧密型联营，显著增强交易方的市场控制力，交易将大幅提高相关市场的集中度、进一步推高相关市场的进入壁垒，并增强交易方对港口的议价能力，因此可能对产业链中的中国港口具有排除、限制竞争效果。经过附加限制性条件的商谈，因交易方提交的最终救济方案缺少相应的法律依据和可信服的证据支持，不能解决商务部的竞争关注，该项集中于2014年6月17日被禁止。

四、识别反垄断法域外适用带来的合规风险

总体而言，反垄断法域外适用给企业带来的对反垄合规的挑战可分为两种，一，是垄断协议、滥用市场支配地位行为因对他国市场产生重大、直接和可合理预见的影响而带来的反垄断合规风险；二，是经营者的交易在应当申报的法域未依域外适用的反垄断法申报带来的合规风险。

针对第一种风险，企业应当在反垄断合规体系建设时加入有关其他重点法域反垄断法域外适用的员工培训，同时不应对实行有关境外业务的反竞争行为存在侥幸心理，也不应当遵循其他法域的母公司的反竞争安排或对其他法域的子公司指令实施反竞争行为。若企业不得不就境外业务遵循政府的命令实施反竞争行为，应当留存遵循强制性命令的相关证据。

针对第二种风险，企业应当在并购交易前期对交易可能涉及的法域进行全面梳理，并就合并控制/经营者集中相关事宜咨询反垄断法律师，必要及可行时向相关法域竞争执法机构申请商谈，以确认交易是否需要在相关法域进行申报。

[注]

[1] 见《国际卡特尔与我国反垄断法的域外适用》，王晓晔、吴倩兰著。

[2] 最初确立美国反垄断法域外适用的案件为United States v. Aluminum Co. of America et al., 148F. 2d 416, 444 (2d Cir. 1945).

[3] 见《中国反垄断法实施热点问题研究》，第264页，王先林主编，法律出版社出版。

[4] 在1972年8月21日国际法协会于纽约召开的国际法年会上，初步确认了以下反垄断法域外管辖的理论。

[5] 这一条文在2020年1月2日国家市场监管总局公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》中未加变动。

[6] 见《中国反垄断法实施热点问题研究》，第266页，王先林主编，法律出版社出版。

[7] 1989年，当时维生素行业的巨头瑞士罗氏公司（F. Hoffmann-La Roche Ltd）与全球其他21家维生素生产企业达成了卡特尔联盟，就产量、销售价格及客户划分等进行了限制。美国司法部自1996年4月始，对这一卡特尔联盟进行了调查，并就其中刑事违法部分提起了诉讼。1999年，罗氏公司及包括巴斯夫公司（BASF AG）在内的被告认罪，合计被处罚超过50亿美元的罚款，部分自然人被判入狱。

[8] 也即Animal Science Products, Inc., et al., v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co., Ltd., et al。2013年，该案被告一审被判决违反美国反垄断法并承担三倍于原告损害金额的赔偿，2016年，美国第二巡回上诉法院判决撤销原一审判决，驳回原告的诉讼请求，将案件发回原审法院并指令原审法院撤销案件。2018年，美国最高法院对此案进行终审判决，撤销第二巡回法院的判决。

[9] 见http://epaper.cnpharm.com/zgyyb/html/2009-03/05/content_14365.htm?div=-1；http://www.people.com.cn/GB/jinji/38/156/20021209/884095.html。

[10] 见https://money.163.com/14/0820/10/A436R86B00253B0H.html。

[11] 见https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201301/t20130104_956590.html。

[12] Access Telecom, Inc. v. MCI Telecommunications Corp., 197 F. 3d 694 (5th Cir. 1999).

[13] 见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201406/20140600628586.shtml。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

程若锦

北京办公室公司部