候选案例九H公司与施某某劳动合同纠纷一案

案件要旨

按照《劳动合同法》第40条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位……可以解除劳动合同。该项规定的“协商”，本意是指双方就变更劳动合同进行磋商，以达到保持劳动关系的目的。该“协商”应具备什么样的条件，如何认定，法律法规没有相应的规定，但是本案认为没有提出具体岗位的，不构成《劳动合同法》第40条规定的“协商”。

案情回顾

施某某与H公司签订了自2013年9月1日起的无固定期限劳动合同，负责St.John品牌培训。2015年9月23日，H公司向施某某发出解除劳动合同通知书，载明“由于公司业务状况及组织架构发生重大变化，你担任的营运培训专员职位已正式取消，因此公司无法安排你在该岗位继续任职。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次与你进行沟通协商，仍未能与你达成一致。现依据相关法律法规的规定正式通知你：1、公司将于2015年10月23日解除与你的劳动合同；2、公司将按照你的在职年限，支付你经济补偿金；3、请在2015年10月23日之前完成交接和离职手续。”

施某某于2015年11月25日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求H公司支付违法解除劳动合同赔偿金99,580元。经仲裁，裁决H公司支付施某某违法解除劳动合同赔偿金99,580元。H公司不服裁决，遂诉至一审法院。

另查明：1、2015年9月17日H公司人事与施某某谈话，主要内容为：“H公司人事：这个其实很清楚，是因为公司的经营状况发生重大变化…品牌陆续都已经不做了…确实没有这样的岗位可以给员工…在法律上来讲是客观条件发生重大变化。所以公司有这个和你协商的过程。希望可以解除劳动合同。施某某：但是我们的品牌还在呀，我合约期还没到呀，所以我也……协商的口气么，我想继续上班呀。我合约没到，我想继续履行我的合约”。2、H公司与S（上海）贸易有限公司签订战略转移协议书，约定就St.John品牌以“转让店铺、继续经营店铺、计划关闭店铺”三种方式处理。

裁判结果

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。虽然法律没有明确规定该款中的协商要求用人单位提供岗位，但显然该款规定的协商是指对变更劳动合同的协商，即以劳动关系继续存续情形下的协商。现H公司表示原岗位没有了，则应当提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同。虽然谈话显示施某某能接受的是同样的岗位，但H公司仍然应提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同以进行磋商。鉴于谈话中H公司未明确表达该意思表示，原审认定不属于上述第四十条第（三）项规定的协商，适用法律并无错误。H公司应承担违法解除劳动合同赔偿金。

社会意义

用人单位在组织机构、客户源发生变化时往往会以《劳动合同法》第四十条第（三）项“客观情况发生重大变化”为由与劳动者解除劳动合同。但是用人单位应与劳动者进行充分协商，仅以口头含混交涉，而不提供新的可能岗位不应属于《劳动合同法》第40条规定的“协商”。

候选案例十张某某与上海D公司劳动合同纠纷一案

案件要旨

负有保密义务的劳动者与用人单位签署竞业限制协议的，应严格履行竞业限制义务，而不因利用工作便利与用人单位有利害关系的合作伙伴以自己的名义开展业务往来，获取额外利益。

案情回顾

张某某与D公司多次签订有劳动合同，最后一次为期限自2012年3月1日起至2015年3月1日止。张某某另在D公司员工保密及禁止条例上签字，该条例约定：……4、员工不得进行损害公司利益的各种活动。损害公司利益的各种活动包括但不限于员工以本人名义或以某企业名义，与公司以外的任何人员进行与公司业务活动相同、相类似、相竞争的经济往来、业务合作等。该处“与公司以外的任何人员”包括公司客户及与公司具有各种合作关系的企业。5、员工不得以隐名或显名方式参股、入股任何与公司业务相同、相类似、相竞争的企业。……7、遵守本条例是员工入职公司的前提条件，员工在自离职后三年内也同样遵守本条例。8、违反本条例的员工应该无条件离职，同时，还应该按照其所进行的损害活动涉及总金额的两倍向公司赔偿损失。在员工违反本条例而又无法确定公司损失时，则按照人民币50万元向公司赔偿损失。9、员工在离职时所应当获取的竞业禁止补偿在该员工在职期间的月工资中逐月发放。10、员工在签名前已经阅读并完全理解本条例的规定，员工签名后，表示该员工认可并同意遵守本条例。

张某某、D公司劳动关系于2014年6月30日解除。张某某于2014年10月发起设立H纺织品有限公司，该公司的经营范围包括：网上经营窗帘布、沙发布、装饰布及其他针纺织品。D公司的经营范围包括：从事家用纺织品（床单、被套）、提花艺术品的生产、纺织品、服装及辅料、家纺、墙布、窗帘、工艺品设计、销售、从事纺织技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、时尚产业管理服务、纺织品个性设计、电子商务（不得从事增值电信、金融业务）、网络工程、从事货物进出口及技术进出口业务。

案外人杭州J布业有限公司和杭州A纺织品有限公司分别出具情况说明，称杭州J布业有限公司和杭州A纺织品有限公司一直和D公司存在业务往来，并由张某某负责业务对接；自2014年10月至2015年7月，张某某以H纺织有限公司名义和杭州A纺织品有限公司签署多批次布料采购合同。

2015年7月30日，D公司申请劳动仲裁，要求张某某支付违反竞业限制违约金，并继续履行竞业限制义务。

裁判结果

本案中，双方签订了保密及禁止条例，约定了竞业限制义务，该约定有效。根据该法第二十三条第二款的规定，双方可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此，张某某与D公司均应履行各自的义务。如果张某某履行了竞业限制义务，可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，要求D公司支付经济补偿。根据前述司法解释第八条的规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，张某某并未请求解除竞业限制约定，因此有关协议仍然有效，张某某可以继续主张相应的经济补偿。现张某某表示D公司未支付竞业限制补偿，该项抗辩并不能否定其根据约定履行竞业限制义务。根据案外人出具的情况说明，张某某显然违反了竞业限制义务，应承担相应的责任。本案中，双方劳动关系已于2014年6月30日解除，法律法规并没有规定未经合法程序解除劳动关系的则可以不履行竞业限制义务，该约定有效，张某某的该意见不成立。虽然本案中予以认定的涉案金额并不高，但张某某的恶意明显，原审判决张某某支付违反竞业限制违约金并无不当。

社会意义

竞业限制协议是用人单位对负有保守商业秘密的劳动者，在劳动合同或单项条款中约定的特殊条款。劳动者在离职后理应遵守竞业限制条款，在一定期限内不从事与原单位有同类业务的生产经营活动。在现实生活中，部分劳动者在离职后存有侥幸心理，试图利用原有职务之便以自己的名义与原单位客户产生利益往来，显然是违反了竞业限制协议，应承担相应违约金。

候选案例十五钱某诉自贸区管委会其他工时工作制审批决定上诉案

案件要旨

企业因生产特点不能实行《劳动法》规定的标准工作时间和休息时间的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动行政部门应当对企业申请实行其他工时工作制的岗位是否符合规定的要求进行审查，进而作出是否准许的决定，但决定的效力并不直接及于相关岗位上的具体工作人员。

案情回顾

上诉人（原审原告）：钱某

被上诉人（原审被告）：中国（上海）自由贸易试验区管理委员会

第三人：A公司

2014年6月16日，A公司向自贸区管委会提出实行不定时工作制和综合计算工时工作制（以下简称：其他工时工作制）申请，自贸区管委会经审查后于同年6月20日，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第四条、第五条、第六条及上海市劳动和社会保障局《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（沪劳保福发[2006]40号）第五条、第七条、第八条的规定，对A公司作出《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，主要内容为：同意A公司下列岗位自2014年7月1日至2015年6月30日期间实行其他工作时间制度：高级管理、销售、外勤、高管专职司机岗位实行不定时工作制。仓库主管、仓库专员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。钱某原系A公司人力资源总监，其认为自己不属于公司高级管理人员，但被诉决定却将其作为高级管理人员，导致其被实行不定时工作制，合法权益受到侵犯，遂起诉至法院，请求判令撤销被诉决定。

裁判结果

一审判决驳回钱某的诉讼请求；二审判决驳回上诉，维持原判。

社会意义

该案是上海一中法院审理的首起以自贸区管委会为被上诉人的行政二审案件。判决结合原劳动部和上海市有关规定的文义及体系，明确了劳动行政部门作出的其他工时工作制决定的效力范围，并在此过程中厘清了行政权力、企业用人自主权，以及劳动者权利之间的界限，为该领域的行政及司法实践提供了新的参考。

（完）