没收违法所得处罚措施在中国反垄断执法中的适用

薛熠俞炜中伦视界 2022-08-14

前言

对于是否，以及如何适用“没收违法所得”的行政处罚措施，在中国现有的针对垄断协议与滥用市场支配地位的反垄断执法案例中存在显著的个案差异。我们理解，造成这种情况的原因，既涉及立法层面法律、法规的衔接问题，也涉及执法层面自由裁量权与执法尺度一致的平衡问题。

一、没收违法所得是一种反垄断执法中被普遍适用的的行政处罚措施吗？

根据中国《反垄断法》第四十六、四十七条规定，经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，或滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。从法律文义来看，没收违法所得应是与责令停止违法行为及罚款并行适用而非择一适用的行政处罚措施。

在中国的反垄断执法[1]实践中，相较于责令停止违法行为及罚款，没收违法所得作为一项行政处罚措施，是否被反垄断执法机关在执法时广泛适用呢？

为直观呈现没收违法所得在中国反垄断执法实践中的适用情况，我们梳理了近五年来国家发改委、原国家工商总局及现国家市场监管总局公布的77件[2]以作出处罚决定方式结案的执法案件情况，并尝试通过数据分析以图表方式呈现：

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如图，我们整理了2015年至2020年上半年度，各年度以作出处罚决定方式结案的反垄断执法案件数量，进一步统计了各年度内执法案件的处罚决定书分别涉及以下各类情形的案件数量：

“没收违法所得案件数量”，即处罚决定涉及没收违法所得处罚措施的情形；
“未没收但提及违法所得案件数量”，即处罚决定中的处罚措施不包含没收违法所得，但说明了案件无违法所得或违法所得无法计算等原因的情形；
“未实施垄断协议案件数量”，即执法案件涉及达成但尚未实施垄断协议，根据《反垄断法》第四十六条可处五十万以下的罚款，但不适用没收违法所得的处罚措施的情形；
“其余未提及违法所得案件数量”，即除涉及达成但尚未实施垄断协议的执法案件外，其余未提及违法所得问题的情形。

基于前述统计，我们计算了“适用没收违法所得案件比例”，即：（没收违法所得案件数量） / （处罚决定总数量） * 100%，据此得到：2015年至2020年上半年度期间整体比例为28.57%，各年份分别为23.08%，43.48%，18.18%，27.27%，21.43%及20.00%。从这一组数据看，适用没收违法所得处罚措施的案件在各年反垄断行政执法案例中比例相对偏低。

同时，我们进一步计算了“确定已考量违法所得案件的百分比”，即：（“没收违法所得案件数量” + “未没收但提及违法所得案件数量”）[3] / （“没收违法所得案件数量” + “未没收但提及违法所得案件数量” + “其余未提及违法所得案件数量”）[4] * 100%，据此得到，2015年至2020年上半年度期间整体为38.36%，各年份分别为25%，47.83%，27.27%，44.44%，35.71%及50%。从这一组数据看到，反垄断执法机构确定已考量了适用没收违法所得可能性的案件的比例总体维持在50%及以下。

基于对近五年来反垄断执法案件处罚决定书的梳理，我们倾向于认为，相对而言，没收违法所得在反垄断执法中不是一种被广泛适用的行政处罚措施。

二、对没收违法所得未被广泛适用之的原因的解读

需要说明的是，以我们所知，反垄断执法机构通常会在反垄断执法个案中普遍关注、考量违法所得相关问题，因此相较于仅仅依据处罚决定书内容而做的统计，实践中中国反垄断执法机构对违法所得相关问题进行关注与考量的实际程度更高。

反垄断执法机构选择在最终的处罚决定书中不作出没收违法所得的决定，以及不就违法所得的问题着以笔墨的部分原因包括：

1.《反垄断法》下违法所得的概念不明确，实践标准不统一

截至目前，中国反垄断法领域内尚无生效的相关法律文件，就违法所得界定、计算等问题提供明确法律指引。2009年1月1日起生效的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（下称“认定办法”）涉及违法所得的界定和计算问题，具有一定参考意义，但该由前工商总局所颁布的部门规章，出台时间较早，内容较为简略，在适用于反垄断执法相关违法所得计算问题时，显得力不从心。

我们理解，在学界及中国反垄断执法实践中对违法所得的范围认定，大体呈现出以下倾向，主要包括：

“全部收入说”[5]，即以垄断行为所涉相关商品的全部收入为违法所得。如2016年安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案处罚决定书指出：“对当事人提出的违法所得应以其真正销售额（收入）330元/台计算的意见，经本局复核和研究，予以采纳”，表明该案可能是以销售额为违法所得；
“全部获利说”，即以垄断行为所涉相关商品的全部获利为违法所得。如2019年江苏宿迁正源自来水有限公司滥用市场支配地位案处罚决定指出：“我局调取当事人有关数据资料发现，当事人利用其在宿豫城区居民自来水供水市场上的支配地位，要求房地产开发企业与其签订供水工程项目合同共20份，上述工程总收入为30230249元，扣除材料及人工成本26443049.76元、实际缴纳的税款2610785.01元后，当事人违法所得为1176414.23元”；
“违法获利说”，即在前述“全部获利说”的基础上应当减去经营者在不从事垄断行为前提下所能获得的合理利益。如2014年内蒙古自治区赤峰中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案处罚决定书指出，“考虑到当事人批发销售额中可能存在部分零售商因交通条件以及对供货商的信赖等因素自愿与其交易而形成的合理交易额，但由于其中的‘合理交易额’与因分割市场形成的“强制交易额”不易划分清楚，其违法所得应按无法计算处理”。

我们注意到，2016年发改委发布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》（下称“指南征求意见稿”）表明发改委倾向于以前述“违法获利说”来统一违法所得界定的问题[6]。

我们理解，《反垄断法》下的处罚措施具有明显的惩戒色彩，不论采取前述任何一种方式以界定违法所得的问题，仅在惩罚手段的严苛程度上存在差异，但在统一适用没收违法所得界定标准的前提下并无对错之分。然而，考虑到与此并行适用的罚款这一处罚措施的存在，以违法获利说来统一违法所得界定不会有损于反垄断法的威慑作用，同时也更能体现过罚相当的原则。

2. 违法所得之有无难以衡量

即使在以违法获利说统一、适当地界定违法所得概念和范围的假设前提下，由于执法实践中各案详情千差万别，违法所得也并非总是清晰、明确而容易衡量的。如果违法所得难以衡量，是否等于无违法所得？

经营者实施垄断行为的目的当然在于获得垄断利益，但也并不意味着必然会产生可以衡量的违法所得，具体而言：

(1) 垄断利益的产生总是或长或短地滞后于垄断行为的实施，反垄断执法之时可能尚未产生可以衡量的违法所得

在经营者实施垄断协议或者滥用市场支配地位行为的情况下，若反垄断执法之时，经营者交易数量、交易价格和竞争市场状态相比尚未发生明显变化，则违法所得也难以衡量计算，例如：

在经营者滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的情况下，由于排挤现实或潜在竞争对手的目的可能尚待实现，因而反垄断执法之时，经营者销售价格尚未提高，销售数量尚未发生明显变化，则违法所得也难以衡量；
在经营者滥用市场支配地位，没有正当理由，限定交易相对人只能与其交易或者只能与其指定的经营者进行交易的情况下，若该经营者与其他同类市场相比交易价格没有明显差异，且相关市场份额未发生明显变化，则违法所得也难以衡量；
在经营者滥用市场支配地位以不公平高价销售或以不公平低价采购的情况下，考虑到经营者对应销售数量和采购数量在特定时间段内的变化，可能出现违法所得尚未产生乃至衡量为负数的情况。

(2) 特定类型的垄断行为之垄断利益本身难以量化为可衡量的违法所得

经营者实施特定类型垄断行为可能获得特定垄断利益并限制、损害市场竞争，但并不能直接被折算成可衡量的违法所得，例如：

在经营者滥用市场支配地位，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的情况下，若该经营者在上下游相关市场与交易相对人不存在竞争关系，则很难将该等行为之垄断利益量化为违法所得[7]；
在经营者滥用市场支配地位，没有正当理由，在交易时附加了不合理交易条件的情况下，但所附加的条件难以折算成可量化的违法所得；
在经营者滥用市场支配地位，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在除交易价格以外其他交易条件上实行差别待遇，但这种交易条件的差别难以折算成可量化的违法所得。

此外，在实践中，经营者更是可能同时实施一种或多种类型的垄断行为[8]，其中违法所得的衡量更是不易。

3. 虽然可以从定性角度确认存在违法所得，但其具体数额难以准确计算

实践中，经营者在日常合理经营的过程中实施垄断行为，而合理经营行为之合理利润与垄断行为之违法所得之间不易划分。换言之，要计算经营者违法所得，则需要论证计算经营者在不从事垄断行为前提下所能获得的假定合理利润，并将其从经营者的全部获利中扣除。但是实践中，计算经营者全部获利、假定情形下的合理利润均非易事，面临诸多理论问题，例如，全部获利的计算是否应当以经营者根据会计制度确定的金额为准？在考虑成本时，间接成本是否应当从全部获利中扣除？税费是否应当从全部获利中扣除？计算假定情形下的合理利润应当采取何种方式，考虑哪些因素？

而诸多理论问题之外，违法所得之数额计算还可能面临因事实上财务数据不可得而无法计算的情况。例如2019年湖南省张家界市永定区瓶装液化气垄断协议案中，“当事人等7 家经营者均属小微私营企业，财务数据不完整，其假定竞争状态下的收入或支出无法合理计算，其违法所得无法科学合理计算。”又如2020年青海省民和川中石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案中，“当事人拒不配合调查并将所有壁挂锅炉销售合同、财务账目、原始凭证及其它相关资料转移销毁，导致认定其牟取违法所得的直接证据灭失”，因而最终未被责以没收违法所得。

4. 最终确定之违法所得不等于均应被没收

我们理解，经营者实施垄断行为，达成与实施垄断协议及滥用市场支配地位，可能因以下情形而减轻或免除处罚：

经营者实施垄断行为但有符合《行政处罚法》第二十七条规定情形的，即有主动消除或者减轻违法行为危害后果的，受他人胁迫有违法行为的，配合行政机关查处违法行为有立功表现的或者其他依法从轻或者减轻行政处罚的情形，应当依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；
参与垄断协议的经营者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚；
经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。

符合前述情形的，经营者可能因减轻[9]或免除处罚而免去原本应当适用的没收违法所得处罚措施，因此，没收违法所得的最终适用还受限于反垄断执法机构在法定范围内对处罚措施的自由裁量权。

三、有关在反垄断执法中适用没收违法所得处罚措施的趋势

虽然从最终做出的处罚决定角度，可以认为目前中国反垄断执法机构实际适用没收违法所得处罚的案件相对较少，但依据《反垄断法》的规定，没收违法所得处罚应是与责令停止违法行为及罚款并行适用的行政处罚措施，中国反垄断执法机构在执法实践中，亦对此保持着持续关注，并在个案中充分发挥了其自由裁量权。

我们理解，反垄断执法机构为更好地落实《反垄断法》第四十六条、四十七条有关没收违法所得的规定，正在进一步研究、起草相关细则以明确相关概念、适用情形、计算规则、没收用途等问题，并在已发布的指南征求意见稿中所有体现。

长期来看，随着《反垄断法》即将迎来修订，没收违法所得与其他处罚措施之“并处”关系，或可能被修订为“或处”关系，或通过借鉴世界上大多数国家或地区所采用的“罚款中心主义”的处罚模式，以罚款作为最核心的行政处罚方式，提高其金额上限或丰富其计算方式，以整合没收违法所得的功能。

四、面对可能因违反《反垄断法》受到处罚的经营者应当如何审视潜在的没收违法所得处罚？

经营者如何配合反垄断执法机构的调查并应对没收违法所得的问题，需要视具体案件情况进行个案分析，在总体上：

1. 经营者应当建立完善恰当的财务制度，妥善保存、维护销售合同、财务账册等财务资料

如前文所提及的，2019年湖南省张家界市永定区瓶装液化气垄断协议案，2020年青海省民和川中石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案，以及其他如2018年广西钦州烟花爆竹案等案件的处罚决定书中，反垄断执法机构明确指出因经营者财务数据不完整而无法计算违法所得，最终未处以没收违法所得的处罚措施。但需要注意的是，尽管因财务数据不完整导致违法所得无法计算，但事实上经营者难以因此减轻所受处罚，反垄断执法机构会在裁量罚款的过程中考虑存在违法所得但无法计算的情形。

此外，经营者出于主观因素不配合提供财务资料，甚至故意损毁相关财务资料的，还可能因此构成拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的行为，而受到《反垄断法》第五十二条项下的处罚[10]。

建立相应财务制度，妥善保存、维护销售合同、财务账册等财务资料并应反垄断执法机构的要求而提供该等财务资料，既是合理认定违法所得以增加对处罚的可预测性的基础，也是经营者配合调查的表现。

2. 经营者应当主张与垄断行为无关的收入和支出应从违法所得计算范围中扣除

无论是采“全部收入说”、“全部获利说”或“违法获利说”，当前的反垄断执法案例中违法所得的计算范围并未超出与垄断行为相关的部分，无关的收入和支出应当从违法所得计算范围中扣除。如2016年宿迁银控自来水有限公司垄断行为案中，违法所得的计算即“核减部分与相关商品无关的代收代支费用等”。

3. 经营者应当主张垄断行为相关收入中退还的部分应从违法所得计算范围中扣除

在2015年海南省东方市自来水公司垄断案中，当事人因收取保证金构成“附加不合理条件”的滥用行为遭到处罚，而执法机构在计算违法所得时是以当事人在相关行为时间段内收取保证金的利息为限，已经退还用户或被反垄断执法机构责令退还用户的保证金本身并未计入违法所得中。

4. 经营者应当主张直接成本和实际税费应从违法所得计算范围中扣除

认定办法第二条规定“当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”不应计入违法所得的范围，其第九条规定“已经支出的税费”，应自违法所得认定中扣除。如前文提及的2019年江苏宿迁正源自来水有限公司滥用市场支配地位案，以及其他如2016年内蒙古自治区阿拉善左旗城市给排水公司滥用市场支配地位案、2014年重庆巫溪县东翰采石场等四家采石场垄断协议案所表明，在个案中，反垄断执法机构认定直接成本和实际税费不应计入违法所得。

5. 经营者可以主张特定间接成本应从违法所得计算范围中扣除

与前述直接成本相对应，经营者主张间接成本自违法所得计算范围中扣除能否获得反垄断执法机构的认可则取决于个案的具体情形：

在涉及经销转售的情况下，认定办法第四条规定“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，如2015年湖北景琦医药新科技发展有限公司滥用市场支配地位案中，反垄断执法机构没收违法所得，亦是以当事人滥用市场支配地位以不公平高价销售盐酸川芎嗪原料药获得的进销差价计算。因此，在该案中，“直接成本”仅指向购进价格，其余成本则不能自违法所得计算范围中扣除；
而在2016年宿迁银控自来水有限公司垄断行为案中，当事人提出“反垄断执法机构对违法所得金额的成本核定有漏项，包括：泵房监控、消毒、反恐系统等建设费用、工程施工间接费用”，而反垄断执法机构则认为“当事人此次提交的有关安防工程以及部分由于会计科目问题而漏报的直接成本，经本局复核有关材料后予以认可”；在该个案中，安防工程作为间接成本自违法所得计算范围中扣除获得了反垄断执法机构的认可。

6. 经营者可以主张合理利润应从违法所得计算范围中扣除

尽管没有明确的法律依据，但执法实践中已有相关案例倾向于采用“违法获利说”以认定违法所得（如前文所提及的2014年内蒙古自治区赤峰中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案）。因此，依据个案具体情况能够计算合理利润的情况下，经营者可以尝试主张合理利润应当从违法所得的计算范围中扣除。

综合而言，由于缺乏反垄断法领域内生效的相关专门法律文件就违法所得界定、计算等问题提供明确指引，而执法实践中的违法所得适用情况又存在多种不同倾向，为适当认识、应对违法所得问题，经营者应当视个案的具体情形进行具体分析而切不可一概而论，且应当适时地与相关反垄断执法机构沟通以获得指导，在必要时应当咨询反垄断专业律师的意见。

[注]

[1] 在本文中，为叙述的便利，反垄断执法仅指由反垄断执法机构所作出的涉及垄断协议及滥用市场支配地位的反垄断行政执法实践。

[2] 本文共统计2015年至2019年作出处罚决定书的反垄断行政执法案件计72件，较我们此前文章《反垄断执法机构近五年执法情况浅析》所统计数量多1件，是因发布前述文章时时，市场监管总局尚未发布贵州省黔西南州兴义市驾培行业垄断协议案的处罚决定公告，该案件公告于2020年3月9日，而实际作出处罚决定的时间为2019年12月31日，故本文将其纳入2019年执法案件范围内。

[3] 即确定已经考量了违法所得问题的案件数量。

[4] 即可能需要考量违法所得问题的案件总数量。

[5] 参考反垄断法领域外其他法律领域内有关违法所得界定和计算的情形，不乏将“全部销售额”作为违法所得的情况。例如，2000年卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复指出《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入，又如，2001年原国家质量技术监督局印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》指出，《中华人民共和国产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。

[6] 《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》规定违法所得是指“经营者实施《反垄断法》禁止的垄断协议和滥用市场支配地位行为，垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出”。以多得收入的认定为例，违法所得即是指经营者在垄断行为存续期间在相关市场获得的收入（即实际收入）减去经营者在垄断行为存续期间假定未发生垄断行为时，在相关市场可以取得的收入（即假定收入），而减少支出的认定与此类似。

[7] 我们注意到2016年重庆西南制药二厂有限责任公司垄断行为案中，反垄断执法机构仅以拒绝交易的滥用行为为由对当事人进行处罚，并适用了没收违法所得的处罚措施，但并未在处罚决定书中对违法所得的界定和计算过程作出详细说明。

[8] 例如，通常情况下拒绝交易的滥用行为总是与不公平高价销售的滥用行为相随且服务于后者。

[9] 根据2020年发布的《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处；也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。

[10] 详见锐熠微律2020年第31期《从青海省民和川中石油天然气案谈公用事业行业的反垄断规制》。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

俞炜

北京办公室公司部

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