熟悉我的朋友都知道，我不吸烟。而且，我讨厌烟味，并时不时劝周围的朋友们戒烟。所以，当所谓“史上最严”的《上海市公共场所控制吸烟条例》（以下简称《条例》）从2017年3月1日起开始正式实施的时候，我是拍手叫好的。

根据《条例》第六条规定：“室内公共场所、室内工作场所、公共交通工具内禁止吸烟。”对此，有人形象的说，就是有屋顶的地方都不让吸烟了，这话虽然不完全正确，倒也容易理解。《条例》第九条、第十条还进一步规定了禁止吸烟场所所在单位应当履行的义务^[1]，以及个人可以享有的权利^[2]。同时，《条例》第十八条、第十九条还规定了单位及个人违法时应承担的责任^[3]。

尽管《条例》的这些规定很明确，但我也不得不承认，其实际执行效果挺让人担忧的。我觉得，要完全实现“室内禁烟”，不管是大家的意识增强、还是执法水平的提高，可能都还需要一个渐进的过程（比如北京、广州目前从法律层面对工作场所都还只是“限制吸烟”^[4]），只是我个人特别希望这个过程能够短一点。关键还是在于，各单位到底如何看待和处理这个问题。有的单位，领导带头吸烟，下面的群众自然也就更加无所谓；有的单位，办公室、会议室内倒是撤掉烟灰缸了，但洗手间及楼道里却乌烟瘴气。诸如此类问题，比比皆是。

不过，大家有没有想过，如果单位较起真来呢？不仅严格执行“室内禁烟”的规定，对违令者也“杀无赦”、“斩立决”，是否就太平无事了？或许禁烟效果达到了，这可能引发另外的问题。今天就想和大家聊聊，劳动者因为在禁烟场所吸烟而被用人单位解除劳动合同的那些案例。

这个周末（2017年3月5日），我在中国裁判文书网上（）以“禁止吸烟+解除劳动合同”为关键词进行检索，共获得91个结果。考虑“一裁两审”制下一审判决可能被改判，我决定仅以经过二审判决生效的案件（包括再审）为研究对象，故从结果中剔除了基层法院审理的59个案件。对剩下的32个结果，我再简单阅览后又进行了适当的筛选（重复的，以及不涉及劳动争议或并非争议焦点的，均予以排除），最终得到21个相关案例，涉及包括北上广深在内的多个省市，14家用人单位和20名劳动者。这些案例所反映出来的问题及思路有一定的代表性，以下予以详述。但是，考虑案件数据样本并不够充分，本文不作比例分析。

这些案例，均涉及劳动者因为在禁烟场所吸烟而被用人单位解除劳动合同（个别案件中，用人单位解除劳动合同的理由不仅仅涉及“禁烟场所吸烟”这一个违纪行为）。从法律依据上看，用人单位所引用的条款是《劳动合同法》第三十九条规定的：劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。而劳动者则是依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定^[5]，以用人单位违法解除劳动合同为由，要求按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。21个案例中，无一劳动者要求继续履行劳动合同。

从最终裁判结果看，用人单位胜诉的案例有15个（包括1个一审败诉、二审胜诉），用人单位败诉的6个（包括1个一审胜诉、二审败诉）。表面看来，在这个问题上，用人单位胜诉率高于劳动者。但用人单位不可忽视其中的问题点。

1、用人单位可以在规章制度对吸烟管理进行规定，并规定劳动者在禁烟场所吸烟的，可以解除劳动合同

上述21个案例中，几乎全部用人单位的规章制度中均有规定，劳动者在禁烟场所吸烟的，可以解除劳动合同。例如，在王某与昆山中鼎电子有限公司劳动合同纠纷一案中，公司的《工作规则》规定，在公司禁烟区吸烟或其他可造成严重消防安全事故隐患之行为者，予以解雇处分。又如，洋紫荆油墨（中山）有限公司与谢某劳动合同纠纷中，公司员工手册第7.2.7第17条规定“携带火种或违禁物品（如火柴、火机、手机、传呼机、外露钉鞋等一切易产生明火的物品）进入生产厂区或在生产厂区、实验室吸烟，在厂区燃放烟花爆竹的”，属于严重违纪行为，公司给予解除劳动合同不作任何经济补偿的处罚，造成损失者，依法追究赔偿责任。再如，刘某与华伟表面处理技术（烟台）有限公司劳动合同纠纷中，公司员工手册中规定，员工有以下情形之一的，属于严重违纪，公司一经发现，可立即与其解除劳动关系，第29项：“违反公司安全防火规定，造成事故隐患或在禁烟区内吸烟。”同时公司的《吸烟管理制度》对吸烟作出了明确规定。

规章制度针对吸烟管理的该等规定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，就其内容的合法性本身是可以得到认可的。

2、用人单位的规章制度应当明确具体，既要起到惩戒作用，也要起到防范作用，使得劳动者对自身违纪后果有清晰的认识，否则用人单位的处理决定可能不被认可

如，上海浦东好又多超市有限公司与王某劳动合同纠纷一案中，员工手册第8章8.1总则中规定：“禁止在上班时间和在工作场所饮酒、在禁烟区吸烟、或者吸毒。”8.2.7规定：“吸烟或使用烟草制品的行为只被允许在指定区域内进行，员工不得拖长休息时间用于吸烟或使用烟草制品，您所在场所对于使用烟草制品有特别的规定，请熟悉这些规定。若未遵循这些规定，将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘。”法院认为，这虽然规定了员工在禁烟区吸烟，将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘。但对于何种情形为“不严重”，仅会导致纪律处分，何种情形为“严重”，将直接导致被解聘的后果，并未作出具体明确的规定。同时法院了解到，之前并无员工在禁烟区吸烟被直接开除的先例，王某对其被发现在禁烟区一次吸烟就会被直接开除无法预见，显然也不应承担相应的不利后果。因此，好又多超市直接解除王某的劳动合同，在适用规章制度上过于严苛。最终法院未支持公司的决定，而要求公司支付赔偿金。

3、用人单位的规章制度，应当通过民主程序制定，并向劳动者公示或告知

《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该条第四款规定，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”最高人民法院的司法解释亦规定，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

换言之，如果规章制度未经民主程序制定，或未向劳动者公示或告知，即便其本身内容合法、且明确具体，可能也不会得到法院的认可。在不少案例中，劳动者对于用人单位的规章制度是否通过民主程序提出了质疑。不过，在这些案例中，用人单位的规章制度基本上都得到了支持。这也说明在《劳动合同法》实施多年以后，不少用人单位已经意识到这一问题并提前做好了相关准备工作。

4、对于消防安全重点单位，规章制度内容和程序上的瑕疵，不影响规章制度本身的有效性

在某些工作场所，“禁止吸烟”本身不仅仅是“消除和减少烟草烟雾的危害，保障公众身体健康，创造良好的公共场所卫生环境，提高城市文明水平”的需要，更是“预防火灾和减少火灾危害”的必要。特别是“发生火灾可能性较大以及发生火灾可能造成重大的人身伤亡或者财产损失的”的消防安全重点单位，严禁烟火的要求更应该成为劳动者的基本职业规范和安全准则。

在王某与昆山中鼎电子有限公司劳动合同纠纷一案中，公司存在两个《工作规则》，公司做出解雇处理的依据并非前述“在公司禁烟区吸烟或其他可造成严重消防安全事故隐患之行为者，予以解雇处分”，而是另一项规定“非吸烟区吸烟经查获一律解除劳动合同处理；在非休息时间在吸烟区吸烟经查获记大过一次处分”。王某主张自己在非吸烟区吸烟，其他员工吸烟也仅记大过一次，故公司的处罚过于严厉。公司则称，2014年8月2日昆山市中荣金属有限公司发生粉尘爆炸特大事故，依此警惕及配合昆山市政府文件开展安全生产工作，自2014年8月12日起全厂加强禁烟区管理。法院最终认定，结合公司《提升工厂公共安全公告》，因在企业所在地发生了粉尘爆炸特大事故的前提下，公司以公告形式提升公共安全级别，维护企业公共安全，属于企业合理的自主管理调整范畴，据此可以认定王某在厕所吸烟有造成严重消防安全事故的隐患，并以此为由解除与王某的劳动合同符合法律规定。

而在米某与新疆天业（集团）有限公司劳动争议一案中，公司制定的《天业集团安全生产红线禁令》原本并未经民主程序，在诉讼过程中召开2工会委员会及职工代表团（组）长联席会议，补正和完善了相关的程序。一审法院认为，公司作为化工企业，对防火具有特殊的要求。公司的规章制度，禁止员工在厂区内吸烟，不仅是落实和贯彻国家安全生产监督管理总局《严防企业粉尘爆炸五条规定》和《原化工部41条禁令》等文件规定的需要，更是为了保障企业安全生产，保护广大员工的生命财产安全的需要，是对企业员工最基本的要求。作为原告单位员工，学习了《天业集团安全生产红线禁令》，并作出严格遵守该禁令规定，若违反禁令愿意接受解除劳动合同的处罚的承诺。因此，无论是基于遵守劳动纪律的要求，还是基于保护自身及其他员工生命财产安全的要求，员工均有义务严格遵守安全生产红线禁令的规定，严禁在厂区内吸烟。因此，若仅仅因为制定程序的瑕疵而否定企业安全生产红线禁令的合法性，进而认定公司违法解除与被告之间的劳动合同，公司必然要支付被告数额不小的赔偿金，员工违反规定在厂区内吸烟，不但没有受到处罚，反而因此获得赔偿，不仅不符合情理，也不符合法理。

5、在禁烟场所吸烟的违纪行为是否客观存在，如何予以证明，是此类案件的焦点和难点

此类案件中，除对规章制度本身的合法性（内容及程序）提出质疑外，有的劳动者直接否认自己在禁烟场所吸烟，不承认发生过该等事实。根据有关法律及司法解释的规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，当劳动者否认违纪行为时，用人单位应当提交相应的证据。在检索出来的这些案例中，对于劳动者在禁烟场所吸烟的违纪行为，有的是通过监控拍摄到的、有的是被同事举报的、有的是被巡查发现的，有的劳动者是当场承认并写下检讨的、也有的是事后公司有关人员进行调查谈话时确认的。则，公司需要提交视频录像、谈话录音、员工检讨、证人证言等相应的证据材料及/或请证人出庭。问题是，如果这些证据材料都不能直接证实“吸烟”这一行为本身，可能会使违纪行为处于“真假未定”的状态，那么将由法官结合案情进行认定。违纪行为的事实可能被认可，也可能不被认可。在劳动争议案件保护劳动者的倾向下，后者意味着公司的风险。

例如，在李某与诺兰特移动通信配件（北京）有限公司劳动争议一案中，诺兰特公司以李某在厂区吸烟为由与其解除了劳动合同。公司提供了监控视频、公司保安员书写的事实经过、公司对其他五名员工的调查记录，并有多人在仲裁总出庭作证但一审时证人未出庭。一审中李某曾应法院要求到庭，其称监控视频中抽烟的那个人体型和他很像，但不记得在那抽过烟，其抽烟都是去吸烟区吸的。二审中，法院要求李某本人到庭以便核查事实，李某未到庭。法院分析认为，第一，公司提交的证据，除证人证言因证人未出庭故不能认定其证明力外，对其他证据，李某虽不认可其真实性，但并未提供证据进一步证明，故采信相应证据的真实性。第二，在仲裁庭审过程中，公司员工四人出庭作证，四人通过视频中拍摄的人像外貌及其动作，均认出是李某在模房门口吸烟，证人证言的可信度较高。上述证据能够相互印证，形成较为稳定的证据链。第三，一审中李某本人到庭接受询问，其表示监控视频中“里面抽烟的那个人体型和我很像”，只是“不记得在那抽过烟”。结合双方举证质证情况及李某本人到庭情况，认定李某存在在禁烟区吸烟的事实。

而在黄某与莫仕连接器（成都）有限公司劳动争议一案中，一审法院和二审法院公司就作出了截然不同的认定。公司在一审中提交了证人证言，且申请了当日发现黄某吸烟的保安两人出庭作证。两人均一致陈述在卫生间听到有打火机声音，发现隔间有冒烟，后看到黄某从隔间出来，身上有烟味。黄某出来后二人即指出其抽烟。行政主管亦出庭作证，其陈述黄某当日给他打电话称抽烟被保安抓住了，让其向保安主管求情。一审法院认为，除了证人的证言，公司并没有提交任何照片、录像资料予以佐证。员工虽然认可给行政主管打了电话，但对通话内容予以否认，公司也并不能证明通话内容是其认可在厕所吸烟，并请求向保安求情。故，一审法院认为不足以证明黄某有在厕所吸烟，并在被发现后企图贿赂保安的情形。但是同样的举证情况下，二审法院却认为：两名保安与公司无直接人事管理关系；另一名证人虽系公司行政主管，但其证言与其他证人的证言能相互吻合。且公司提供的面谈记录及通话记录能与证言相印证。相反，黄某申请了两名证人出庭作证，证明内容均是根据黄某的身体状况推断其无法抽烟。但在公司对黄某作的面谈记录中，黄某自己陈述“保安说我身上有烟味，我说因为我在吸烟室抽过烟”。可见黄某提供的证人证言与黄某自己的陈述自相矛盾。且黄某在一审和二审中陈述为何给行政主管打电话的原因也前后不一。故根据证据优势原则结合案情综合判断，公司的相关证据足以达到民事证据高度盖然性的证明标准，最终二审法院认定黄某在事发当日确有在厕所吸烟的行为。

相反，在杨某与方大锦化化工科技股份有限公司劳动争议纠纷中，公司主张杨某在厂内吸烟事实有匿名人提供的举报短信及视频资料（光盘）予以证实。虽然杨某主张从视频资料内容上看，根本无法确定时间、地点、人物。这份证据存在疑点，证明的效力不足以定案。但一审法院还是认定了违纪行为的事实存在。杨某上诉后，二审法院最终给出了相反的意见：对于视频资料，公司未能提供该视频原始形成与记录的载体或设备，即不能证明其证据来源的合法性，该视频资料并非原始证据。同时，杨某对该视频资料的真实性不予认可，并申请司法鉴定。经本院与相关的鉴定机构联系，尚无法查询到相应的鉴定机构具有相应的鉴定能力，在双方当事人亦不能提供具有相应鉴定资质的鉴定机构情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定^[6]，该视频资料不能单独作为认定本案事实的证据，举报短信是公司纪检人员的手机截屏，亦无法证实该信息的来源及真实性，故公司解除与杨某的劳动合同所依据的证据不足，解除劳动合同的行为违法。二审改判公司败诉。

对用人单位而言：

■ 加强单位控烟管理，制定规章制度；

■ 规章制度对禁烟行为及后果应当明确具体；

■ 规章制度应当通过民主程序制定并公示或告知；

■ 加强职工教育培训，提高安全风险意识及健康文明风气；

■ 增强工作场所监管设备条件和管理人员水平，规范日常管理；

■ 严格执行规章制度，及时发现并处理违法违纪行为，也要注意防范。

对劳动者而言：

■ 你有吸烟的权利，同时请尊重他人不吸二手烟的权利；

■ 遵纪守法，高高兴兴上班，平平安安回家。