最高法公报20年第6期：董事（会）、监事（会）因利害关系不可能提起诉讼的，股东无需履行前置程序可直接提起股东代表诉讼
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最高人民法院公报2020年第6期
董事（会）、监事（会）因利害关系不可能提起诉讼的，股东无需履行前置程序可直接提起股东代表诉讼
——周长春与庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑、湖南汉业房地产开发有限公司损害公司利益责任纠纷案
上诉人（一审原告）：周长春。
被上诉人（一审被告）：庄士中国投资有限公司。
被上诉人（一审被告）：李世慰。
被上诉人（一审被告）：彭振傑。
一审第三人：湖南汉业房地产开发有限公司。
上诉人周长春因与被上诉人庄士中国投资有限公司（以下简称庄士中国公司)、李世慰、彭振傑、一审第三人湖南汉业房地产开发有限公司（以下简称湖南汉业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民初18号民事裁定，向最高法院提起上诉。
一审法院认为：
一审法院认为，本案系周长春代表湖南汉业公司提起的股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
本案中，周长春代表湖南汉业公司提起诉讼，应先履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条有关股东代表诉讼的前置程序。……周长春未提交其他证据证明周益科为湖南汉业公司监事，故现有证据不能证明周益科系湖南汉业公司的监事。因此，周长春主张书面向周益科请求提起本案诉讼被拒即履行了股东代表诉讼前置程序的理由不能成立。湖南汉业公司董事会共有董事五人即李世慰、李美心、彭振傑、庄学农、周长春，周长春作为本案一审原告起诉其中两名董事李世慰、彭振傑，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；更何况周长春不但起诉了湖南汉业公司两名董事李世慰、彭振傑，还起诉了庄士中国公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，周长春也可通过书面请求湖南汉业公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，周长春方可提起本案股东代表诉讼。故对于周长春未履行上述前置程序而直接提起股东代表诉讼不予支持。综上，周长春未履行法律规定的提起股东代表诉讼的前置程序，同时本案客观上也不具备“情况紧急、损失难以弥补”的法定情形，周长春无权依据上述规定提出股东代表诉讼。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定驳回周长春的起诉。
二审法院（最高法院）认为：
根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。 具体到本案中，分析如下：
其一，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。本案中，李世慰、彭振傑为湖南汉业公司董事，周长春以李世慰、彭振傑为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求湖南汉业公司监事会或者监事提起诉讼。
但是，在二审询问中，湖南汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会。周长春虽然主张周益科为湖南汉业公司监事，但这一事实已为另案人民法院生效民事判决否定，湖南汉业公司明确否认周益科为公司监事，周长春二审中提交的证据也不足以否定另案生效民事判决认定的事实。从以上事实来看，本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。 其二，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”庄士中国公司不属于湖南汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因湖南汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国公司提起代表诉讼的前置程序应当向湖南汉业公司董事会提出，但是，根据查明的事实，湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。 本案系湖南汉业公司股东周长春以庄士中国公司和李世慰、彭振傑为被告代表公司提起的损害公司利益责任纠纷诉讼，诉请三原审被告承担共同赔偿责任。综合以上情况，本院认为，周长春主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。
综上，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定撤销湖南省高级人民法院（2017）湘民初18号民事裁定；指令湖南省高级人民法院审理。
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