商业常理还是垄断行为？浅议平台经济领域中的自我优待问题

薛熠俞炜中伦视界 2022-08-14

前言

“自我优待”是当前竞争法领域内的热点词汇之一，包括GAFA在内的平台巨头实施自我优待行为已经遭到了欧美等反垄断司法辖区竞争主管机构的重点关注和调查。而在我国，平台经济中相关行为也已经成为市场竞争的焦点问题——近期遭遇媒体调查报道的某网络货运平台被指垄断，实施了借掌握客户数据的优势，自建车队并给予业务优待的自我优待等反竞争行为[1]即为一典型实例。从目前的讨论来看，自我优待的内涵较为宽泛，其所指称的商业行为表现也多种多样。在该等不确定性下，欧美等其他反垄断司法辖区如何规制这一问题？我国竞争主管机构是否也将厉行监管？各大平台经营者是否因此而面临巨大反垄断合规风险？

一

自我优待的概念与其引发的竞争关注

自我优待并非一个明确的法律概念，目前尚缺少统一的定义。一般来说，自我优待的问题多与平台经济相挂钩，典型的行为表现是平台经营者利用其平台服务提供者的身份，在其自身与其他平台服务使用者的竞争中，通过特定的商业手段，对其自己的产品或服务给予优惠待遇。

宽泛地来说，传统商业模式下也存在一些自我优待行为，但却未曾引发各司法区域的普遍竞争关注。例如，在西班牙烟草巨头T公司和西班牙香烟滤嘴生产商F公司的垄断争议案件（1989）[2]中，烟草巨头T公司决定减少对外采购普通香烟滤嘴，转而增加内部生产满足全部需求。香烟滤嘴生产商F公司就此指控烟草巨头T公司的该等决定，属于对其在西班牙烟草市场上的支配地位的滥用行为。欧盟委员会最终作出决定，认为烟草生产商自行生产香烟滤嘴属于业内的一般实践，而烟草巨头T公司也证明该等纵向整合具有经济合理性，故其相关决定并非滥用行为。那么，为何平台经济领域内的自我优待问题引发了全球范围内的震荡？症结似乎在于平台经营者的双重身份属性——基于平台的纵向整合行为已经是平台经济中的常规实践，平台经营者既是平台服务的提供者，也是其他平台服务使用者的竞争者。在与其他平台服务使用者的竞争中，平台经营者不仅是“玩家”，也是“裁判”，并因此获得了作为规则制定者的巨大权力。在平台不断扩张的过程中，平台经营者的相关行为也愈发对平台内的竞争（既包括各相关平台服务使用者之间的竞争，也包括平台经营者与相关平台服务使用者之间的竞争）产生重大影响。因此，引发广泛讨论的问题是，平台经营者是否有责任确保平台内竞争的自由和公平？在此背景下，对于平台经营者实施的自我优待行为而言，可以从以下两个维度考虑其竞争合规问题：

问题一：当平台经营者具有市场支配地位时，其实施自我优待行为是否会损害市场竞争、减损消费者福利，其是否，以及在何种情形下可能构成何种滥用行为，又应当如何解决该等竞争问题？
问题二：对于不具有市场支配地位的平台经营者，其实施自我优待行为是否会损害竞争、减损消费者福利，又应当如何解决该等竞争问题？

二

具有市场支配地位的平台经营者自我优待行为法律风险分析

欧美等其他主要反垄断司法辖区的竞争主管机构对于具有市场支配地位的平台经营者实施的自我优待行为，率先进行了探索并已经形成了一定的执法经验，倾向于适用滥用行为规则对其进行监管。

1. 自我优待的合理性分析

具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为并不必然构成垄断行为。正如欧盟委员会官网公布的2019年《数字时代竞争政策》中明确指出，支配地位平台经营者实施自我优待行为并非本身违法，而应当受限于合理性分析[3]。

然而，同数字平台相关市场的界定，以及相关市场支配地位的认定等种种难题一样，自我优待行为效果的分析也充满了争议。一方面，企业、学者乃至竞争执法官员对平台经营者实施自我优待行为进而损害市场竞争、减损消费者福利的指摘数见不鲜，引发了理论界与实务界的广泛关注与讨论。另一方面，相反的声音也不在少数，主要包括以下几个方面[4]：

观点一：关于平台经营者实施自我优待行为造成竞争损害的论断目前尚缺乏实证依据；
观点二：一定程度上，平台经营者需要通过自我优待行为以使其对平台的投资变现，从而维持、促进平台的运作，该等自我优待行为是平台运营的一部分；
观点三：平台经营者采取完全公开、公平的策略可能导致平台收入的锐减的同时，也可能导致消费者福利的减损；
观点四：平台经营者为了确保自身的发展，必须维持其平台内部的生态平衡，这意味着平台经营者会对其自我优待行为进行必要的自我约束。

就目前而言，具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为对市场竞争以及消费者福利的影响尚存在不确定性，尚待更进一步的实证研究以及个案分析。从欧盟委员会早已于2017年6月27作出处罚决定的G公司滥用市场支配地位一案[5]来看，欧盟委员会在处罚决定书中对G公司通过算法将其自身比价购物服务置于搜索结果显著位置的自我优待行为的竞争损害分析也仅仅限于“提升了其自身比价购物服务产品的流量，而使竞争对手处于不利境地”，因缺乏对于行为效果的实质性分析而受到了一定程度的批判和挑战。可见，平台经营者实施自我优待行为对市场竞争及消费者福利的影响是多重的，如何评价、衡量其正面及负面影响并认定该等行为的合理性是一个十分复杂的问题，仍有待时间给出答案。近期欧美等主要反垄断司法辖区在其针对GAFA发起的多项反垄断调查、诉讼中将如何就此进行分析，尤其值得各方跟踪关注。

此外，需要说明的是，如《数字时代竞争政策》所指出，在必需设施理论下，构成必需设施的平台的经营者不得实施自我优待行为则一般不存在疑义。美国众议院司法委员会反垄断委员会于2020年10月6日正式发布《数字市场竞争调查报告》[6]也建议国会考虑复兴必需设施理论的应用。通过必需设施理论以使平台经营者在非歧视的基础上开放、提供平台服务当然有利于应对部分平台经济中的垄断问题，然而必需设施认定的复杂性以及其如何适用于数字市场仍有待探索与解决。

2. 自我优待的滥用行为定性分析

自我优待行为是具有市场支配地位的平台经营者传导其市场势力的方式，可能表现为平台经济领域内特有的滥用行为手段，也可能表现为搭售、拒绝交易等传统常见的滥用行为手段，而受到反垄断法的规制。

首先，自我优待行为并不是反垄断法直接列举的典型滥用行为。更准确地说，自我优待行为是具有市场支配地位的平台经营者传导其市场势力（leveraging market power）的方式。根据前述《数字时代竞争政策》，若具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为不具有合理理由并可能导致市场势力传导的结果时，该等行为可能构成其市场支配地位的滥用而落入《欧盟运行条约》（TFEU）第102条的规制范围。并且，欧盟还倾向于将该等行为不具有排除、限制竞争效果的举证责任施加于平台经营者一方。而根据前述《数字市场竞争调查报告》，其指出“G公司通过数据滥用及自我优待的方式传导市场势力”，亦同样是将自我优待行为置于反垄断法“杠杆理论”（leverage theory）下进行的分析。

在此基础上，自我优待行为可能表现为平台经济领域内特有的滥用行为手段。例如前文所提及的G公司滥用市场支配地位一案，以及案情具有一定相似性的韩国公平交易委员会于2020年10月作出处罚决定的N公司滥用市场支配地位一案[7]，涉案平台经营者即是通过算法对搜索结果进行系统性的调整，从而实现对己方产品的优待。从该等案例的处罚结果来看，尽管自我优待行为的具体表现形式可能是新型的，但并非无法为反垄断法所规制。

此外，自我优待行为可能表现为搭售、拒绝交易等典型的滥用行为，进而落入现行的反垄断法律框架的规制范围。例如，《数字市场竞争调查报告》指出，目前A公司在物流服务和线上销售平台服务两个相关市场内分别具有市场支配地位，存在市场势力的双向传导——A公司可能涉嫌将其付费物流服务与其线上销售平台服务进行捆绑销售——一般的第三方商家为能通过A公司线上销售平台获得优质客户（成为购物车功能所显示的商家（winner of the buy box）从而能够向优选客户（prime user）销售）需要以使用A公司的付费物流服务为前提。而就前述产品及服务政策，欧盟委员会则于2020年11月10日对A公司正式立案[8]，拟调查其是否涉及自我优待而涉嫌违反反垄断法。就此而言，自我优待（对自营产品及使用A公司付费物流服务的第三方商家的优待）与捆绑销售的问题紧密关联，欧盟委员会在该案中会作出何种解读令人期待。

3. 自我优待在我国反垄断法下的法律风险

不同于其他反垄断司法辖区对具有市场支配地位平台经营者自我优待行为的积极执法，我国目前尚无可供借鉴的相关执法案例。尽管如此，中国平台经营者仍应注意，我国互联网反垄断浪潮正当时，加之国际执法实践的影响，我国平台经济领域内的自我优待行为同样面临反垄断法合规风险。

对于表现为如拒绝交易、搭售、限定交易等传统滥用行为模式的自我优待方式，反垄断执法机构依此进行调查、处罚已是驾轻就熟。而对于行为模式上具有平台经济特殊性的自我优待方式，则有可能被认定构成《反垄断法》第十七条第一款第（五）项“在交易时附加其他不合理的交易条件”或第（七）项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。

三

不具有市场支配地位的平台经营者自我优待行为法律风险分析

具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为对市场竞争以及消费者福利的影响尚存在不确定性，尚待更进一步的实证研究以及个案分析，这一点同样适用于不具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为的情形。

而即使不考虑竞争损害、消费者福利影响的问题，不具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为也难以为当前各主要司法辖区的反垄断法所评价及规制。平台经营者是否仅仅因为承担管理的角色就需要“权责对等”地确保平台内竞争的自由和公平是一个“超反垄断法”的竞争问题，也是一个全球范围内热议但尚无定论的复杂问题。在当前各反垄断司法辖区的执法实践中，也尚缺可供参考借鉴的案例。

尽管如此，这并不意味着平台经营者可以将“不具有市场支配地位”作为其实施自我优待行为的“挡箭牌”。一方面，考虑到平台经济领域内相关市场界定，以及市场支配地位认定具有相当的不确定性，以此为盾本身即是不牢靠的做法。另一方面，竞争执法机构亦可能通过反垄断法之外的手段调查、规制、解决这一竞争问题。

1. 欧盟草案提出监管新思路

欧盟委员会于2020年12月15日发布的《数字市场法案》草案中，设置了“守门平台（gatekeeper）”的概念并对该等平台施加了包括禁止自我优待在内的众多合规义务。而从草案中认定该等守门平台的定量条件[9]来看，其并不以市场支配地位为前提，而是在其现有反垄断法规制框架之外为欧盟委员会提供了新的规制手段。目前，草案已经进入欧盟普通立法程序，距离正式出台或仍有一到两年时间，但该等新的监管思路势必将对平台经济产生重大影响，值得各方紧密跟踪。

2. 我国现有法规留有规制空间

我国当前也尚无对不具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待进而扰乱市场秩序、损害竞争的行为进行法律规制的先例。但需要注意的是，《反不正当竞争法》第十二条[10]和《电子商务法》第三十二条[11]等法律规定为主管部门在反垄断法之外对该等行为进行规制留有空间，平台经营者应当谨慎研判相关合规风险。

小结

结合国内外相关专家学者、执法官员的论述以及相关执法案例，我们就平台经营者实施自我优待行为在竞争法下的风险进行简要归纳、分级如下表所示，以供参考：

具有不同市场势力的纵向整合平台经营者	合规风险	简析
必需设施平台经营者	极高	必需设施平台经营者必须以合理的条件，无歧视地提供平台服务，不得实施自我优待行为
具有市场支配地位的平台经营者	高	具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为导致市场势力的传导，不具有合理理由，且效率抗辩无法超出竞争损害的情况下，将构成滥用行为
不具有市场支配地位的平台经营者	中	目前不具有市场支配地位的平台经营者实施自我优待行为尚难以为各司法辖区的反垄断法所规制，但其仍可能构成反竞争行为而为竞争执法机构所关注

就我国而言，尽管尚不存在针对平台经营者自我优待行为的执法实例，但从中央经济工作会议把强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作的重点任务之一，到中央政法工作会议强调加强反垄断和反不正当竞争执法司法、平等保护各类市场主体合法权益，再到国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南正式发布等一系列的官方动作看，我国势必将进一步收紧市场竞争监管政策。其中，自我优待问题作为互联网平台经济领域内具有全球性热度的重点问题，或将迎来我国竞争执法机构的严查。在此背景下，平台经营者应当及时自我审视相关业务模式，并在必要时引入外部法律顾问，以尽早发现、控制并排除自我优待行为的潜在法律合规风险。

[注]

[1] 参见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MDI3NDIyMA==&mid=2650405988&idx=1&sn=ad07c95ca64299bd49037908168e3d60&chksm=be4a1ba7893d92b18355e4b798c741b5f4eceaf155cf21d83ca80a62ad74a695c3c03f2271b2&scene=21#wechat_redirect。

[2] 参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_89_330。

[3] 参见https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf。

[4] 参见https://laweconcenter.org/wp-content/uploads/2020/04/Manne_statement_house_antitrust_20200417_FINAL3-POST.pdf。

[5] 处罚决定原文参见https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf。

[6] 参见https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf。

[7] N公司在提供网购商品信息的检索和比较服务（具有市场支配地位）的同时，还提供网购平台服务。其在提供检索和比较服务的过程中，通过人为地调整、变更检索算法，使己方网购平台的商品优先显示。处罚决定新闻公告参见https://www.ftc.go.kr/solution/skin/doc.html?fn=508d97db636c2f7f0961bf6361cfd44f09977d1a7a06f4dd5603f17c11d61013&rs=/fileupload/data/result/BBSMSTR_000000002402/。

[8] 立案新闻公告参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_2077。

[9] 主要包括：（1）提供核心平台服务，包括在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交服务、视频共享平台服务、操作系统、云计算服务以及广告服务等；（2）在欧洲经济区内部市场具有重大影响，判断标准主要取决于相关企业在欧洲经济区的营业额或公允市场价值，以及是否在至少三个欧盟成员国提供前述核心平台服务；（3）对于很多平台企业用户而言，该平台是其接触客户的重要途径，判断标准取决于该平台在欧盟的活跃终端用户数（按月度统计）以及活跃企业用户数（按年度统计）；（4）该平台目前已经或者在可预见的未来将长期拥有稳固的市场地位，如果该平台在过去三个财务年度均满足第2和第3项条件，则推定其满足该条件。此外，在达到前述条件的情况下，平台仍可以举证推翻守门平台的认定，相反，在未达到前述条件的情况下，欧盟委员会也可以基于定性分析认定守门平台。

[10]《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

[11]《电子商务法》第三十二条规定，“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

俞炜

北京办公室公司部

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