互联网平台狭义最惠国待遇条款的反垄断挑战——以德国竞争机构对互联网平台处罚为例

Original 薛熠陈德文中伦视界 2022-08-14

作者：

薛熠陈德文

近日，德国联邦最高法院对一线上酒店预订平台（“B平台”）涉嫌违反竞争法一案作出终审裁判，认定其与酒店经营者签署的狭义最惠国待遇条款（narrow most favored nation clauses）损害了相关市场的竞争，构成对《欧盟运行条约》和德国《反限制竞争法》的违反。该终审裁判推翻了此前杜塞尔多夫高等地方法院的合法性认定，支持了德国联邦卡特尔局于2015年12月作出的处罚决定，为这一旷日持久的反垄断争议画上了句号。

本文将基于德国联邦卡特尔局的相关处罚决定，对狭义最惠国待遇条款的潜在反竞争影响进行简要梳理和分析，以期为相关企业（特别是互联网平台企业）提供合规参考。

一

狭义最惠国待遇条款的定义及其违法性争议

最惠国待遇条款原为国际经济贸易中平衡国家间贸易关系的一项重要制度，本义指缔约国双方承诺在进出口贸易等方面相互给予的待遇条件不低于现时或将来给予任何第三国的待遇条件。这一制度随后延伸至一般商事主体，并作为一项重要合同条款被广泛应用于现代商事活动中，其内涵也被赋予了更为商业化的意义：合同一方给予另一方的交易条件不低于其现时或将来给予任何第三方的交易条件。

随着交易模式的日益多元化，最惠国待遇条款又可进一步分为广义和狭义两种。广义最惠国待遇条款要求合同一方给予另一方的交易条件不得低于该方在任何交易渠道下给予其他方的交易条件；而狭义最惠国待遇条款则仅要求不低于该方在自营渠道所提供的交易条件。例如，在互联网平台交易场景下，狭义最惠国待遇条款主要指平台经营者要求平台内经营者在其平台上提供的商品价格不高于该平台内经营者在自营销售渠道所提供的商品价格，但不限制该平台内经营者在其他平台上提供的商品价格。

从条款本身来看，最惠国待遇条款具有天然的促进交易效率和维持交易稳定的优点，但在实践中也可能引发限制竞争的效果。一方面，最惠国待遇条款能够防止交易延迟、减少交易谈判成本、避免“搭便车”效应、解决弱势方在交易中被强势方挟持从而导致弱势方因交易取消或不公平条件而遭受损失的问题。因此在过往商业实践中，最惠国待遇条款常被认为是“良性的商业条款”。另一方面，最惠国待遇条款也可能导致市场封锁效应、便利被优待方所在相关市场竞争者之间的共谋、削弱被优待方的降价动机并最终减损消费者福利。

上述潜在反竞争影响大多数直接对应广义最惠国待遇条款，因此世界主要司法管辖区如美国和欧盟地区国家的竞争执法机构早已在多个调查案件中作出“广义最惠国待遇条款违反反垄断法/竞争法”的认定结论。[1]但是，对于狭义最惠国待遇条款而言，因其并未限制优待方向被优待方以外的第三方提供更为优惠的交易条件，有关其是否具有反竞争影响的争议仍不时显现。例如，2013年，欧洲多国竞争执法机构在对B平台启动的调查案件中，均认定B平台与酒店经营者订立的广义最惠国待遇条款构成纵向限制，具有排除相关市场竞争的影响。随后B平台提交了书面承诺，声明其将不再限制酒店经营者向其他平台提供的交易条件，但仍将保留狭义最惠国待遇条款。瑞典、意大利和法国的竞争执法机构最终亦接受了该等承诺。[2]

二

德国联邦卡特尔局对狭义最惠国待遇条款的认定思路

一波三折——案件的认定经过

德国联邦卡特尔局（FCO）与欧洲其他国家竞争执法机构同期对B平台订立最惠国待遇条款的行为启动反垄断调查。但与其他国家的处理结果不同，FCO在认定广义最惠国待遇条款违法的同时，并未接受B平台提出的保留狭义最惠国待遇条款的承诺。2015年12月，FCO作出处罚决定，认定狭义最惠国待遇条款同样具有反竞争影响，并指令B平台在与德国范围内的酒店经营者订立的协议中移除该等条款。

B平台随后将该案上诉至德国杜塞尔多夫高等地方法院。该法院认为狭义最惠国待遇条款对于协议的履行具有必要性，并能够防止酒店经营者搭便车，因此符合《欧盟运行条约》第101条规定的豁免条件。2019年6月，杜塞尔多夫高等地方法院判决驳回FCO的处罚决定。

2021年5月18日，德国联邦最高法院对该案做出终审判决，再次推翻了杜塞尔多夫高等地方法院的判决并驳回了B平台的上诉请求，认为狭义最惠国待遇条款并不构成B平台履行相关协议的必要附属限制，反而会使其市场势力进一步扩大，并对相关市场产生反竞争影响。至此，德国执法机构有关狭义最惠国待遇条款的争议以德国联邦最高法院的违法性认定结论告终。

FCO的认定思路

鉴于德国联邦最高法院尚未公布完整的判决原文，我们暂以FCO作出的处罚决定书为基础，简要分析B平台所订立的狭义最惠国待遇条款具有的潜在反竞争影响。

B平台的经营模式为提供撮合酒店经营者和终端消费者之间交易的中介服务，酒店经营者向其支付佣金以换取平台展示机会，而消费者可以通过其平台搜索功能对不同的酒店客房进行比对并预定。作为德国最主要的线上酒店预订平台，B平台在德国酒店平台中介服务市场的市场份额超过30%。本案中，B平台在与酒店经营者签订的服务协议中保留了狭义最惠国待遇条款，即酒店经营者可以在其他线上酒店预订平台上提供相较于B平台上更低的价格，但不得在其自营渠道或在除第三方平台以外的其他线上渠道中提供低于B平台的价格。

FCO在其处罚决定书中指出，准确评估涉案行为的反竞争影响必须认清两个重要事实前提：第一，在狭义最惠国待遇条款的限制下，酒店经营者仍然无法自由地在所有销售渠道对其酒店客房进行定价，其自主定价权依然没有得到完全保障；第二，若酒店经营者试图在其他酒店预订平台上设定相较于B平台上更低的客房价格，则其不得不将自营渠道的客房价格调整至比该等其他平台上的价格更高。

基于上述两个事实前提，FCO从以下五个方面分析了涉案狭义最惠国待遇条款的反竞争影响。

（1）削弱了酒店经营者在不同平台实施差异化定价的动机，从而限制了平台间的竞争

尽管酒店经营者客观上可以向其他平台提供比B平台上更优惠的客房价格，但由于狭义最惠国待遇条款的存在，酒店经营者不得不牺牲在其自营渠道原本应同等享有的低价营销机会以换取在该等其他平台上的更优惠定价。根据FCO对酒店经营者和酒店协会所作的调查，由于自营渠道销售具有能够节约平台佣金、灵活调整客房营销策略、及时高效响应消费者需求等优点，绝大多数酒店经营者倾向于独立开发或加强自营渠道销售，以减少对平台的依赖。若酒店经营者有意向其他平台提供更优惠的价格，则受限于与B平台订立的狭义最惠国待遇条款，其不得不维持其自营渠道的客房价格始终高于该等更优惠价格，这将导致自营渠道获客困难从而阻碍自营渠道的发展。

因此，狭义最惠国待遇条款赋予的所谓“定价自由”实际上需要酒店经营者以牺牲自营渠道的发展为代价，这将在很大程度上削弱酒店经营者在不同平台实施差异化定价的动机，最终导致与广义最惠国待遇条款无异的竞争损害，即排除和妨碍了线上酒店预订平台之间的竞争。

（2）限缩了线上酒店预订平台向酒店经营者收取更低佣金或提供更优惠交易条件的空间，从而限制平台间的竞争

向酒店经营者收取的佣金标准和提供的交易条件是线上酒店预订平台之间竞争的重要方面，在完全不存在最惠国待遇条款限制的场景下，平台为了获取更低的客房价格以便有效参与竞争，通常会采取减少佣金或提供其他优惠交易条件的方式向酒店经营者让渡部分利益。但是，如上所述，在狭义最惠国待遇条款的影响下，酒店经营者在不同平台实施差异化定价的动机将显著降低，从而限缩了线上酒店预订平台减少佣金或提供优惠交易条件的空间，妨碍了平台间基于佣金标准和交易条件的有效竞争。

（3）通过“最少可用条款”和“最低价格保证”进一步加强了竞争限制

作为狭义最惠国待遇条款的附属条款，B平台还要求酒店经营者确保在其平台上将始终保持一定数量的可用房源。在该等“最少可用条款（minimum availability clause）”的约束下，酒店经营者不得不总是为B平台预留每类房型至少一间的可用房源，这将导致狭义最惠国待遇条款对所有类型的房源均实时有效，从而加强了狭义最惠国待遇条款的反竞争影响。

此外，B平台还向其终端消费者提供“最低价格保证”，即若消费者在其平台上预订某一酒店客房后，发现在其他渠道提供的同一酒店相同房型的价格低于其平台价格，则B平台将对该等价差进行补偿。“最低价格保证”将可能导致采取减少佣金以降低客房价格策略的其他平台无利可图，从而削弱其他平台通过采取降价策略参与竞争的动机，并可能进一步排挤其他竞争对手。

（4）产生市场封锁效应

对于新的线上酒店预订平台而言，成功进入相关市场的关键在于：第一，能够吸引足够多的酒店经营者进驻平台；第二，能够吸引足够多的消费者使用平台服务。相应地，新平台可采取的最有效的招商和营销措施，即为降低平台佣金和降低客房价格。如上所述，在狭义最惠国待遇条款的约束下，酒店经营者在不同平台实施差异化定价的动机显著降低，为新平台采取降价措施进入市场带来困难和挑战。此外，B平台对消费者作出的“最低价格保证”进一步筑高了市场进入壁垒，最终产生市场封锁效应。

（5）限制酒店经营者所在的酒店客房服务市场的竞争

除了上述对酒店平台中介服务市场的反竞争影响外，狭义最惠国待遇条款对于酒店经营者所处的酒店客房服务市场亦具有排除、限制竞争的影响。具体而言，受狭义最惠国待遇条款影响，酒店经营者实际上并不享有在其自营渠道上充分的客房自主定价权，而除了平台营销场景外，酒店经营者自身亦从事酒店客房的预订和销售业务，彼此间存在直接的竞争关系。自主定价权的缺失导致酒店经营者间难以采取价格手段开展有效竞争，从而对酒店客房服务市场产生反竞争影响。

三

案件对企业业务的合规启示

尽管我国现行反垄断法及相关配套法规并未直接规定最惠国待遇条款的违法性，并且我国反垄断执法机构目前亦尚未直接针对最惠国待遇条款作出过处罚决定[3]，但国务院反垄断委员会于2021年2月7日公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第七条已明确：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”。可见，至少广义最惠国待遇条款在中国已具有相当的反垄断法律风险。

对于狭义最惠国待遇条款而言，德国联邦卡特尔局对B平台作出的处罚决定在反竞争影响的分析部分本质上仍沿用了对广义最惠国待遇条款的分析思路和角度，即该等条款限制了酒店经营者的客房定价权、削弱了平台间的价格竞争、导致市场封锁效应等。换言之，尽管狭义最惠国待遇条款未禁止平台内经营者向其他平台经营者提供更低的价格或更优惠的交易条件，但其对平台内经营者在自营渠道定价标准和交易条件的限制同样可能产生与广义最惠国待遇条款相同的反竞争影响。

结语

鉴于B平台的经营模式与大多数互联网电商平台的经营模式高度类似，德国联邦卡特局在上述处罚决定中的相关论述和分析对互联网平台企业而言具有重要的合规参考意义。我们理解，仅以德国联邦卡特尔局对B平台作出的处罚决定尚不足以简单得出，平台企业与平台内经营者相关协议中包含狭义最惠国待遇条款必然违反反垄断法的结论，但仍然建议，采用类似经营模式的互联网平台企业，特别是具有一定市场势力的企业，应对自身在经营活动中是否与平台内经营者订立了最惠国待遇条款（为谨慎起见，应包括广义和狭义两个方面）从个案角度开展合规自查，并根据自查情况相应采取适当的改进措施以避免潜在的反垄断法律风险。

[注]

[1] 例如，2012至2013年，美国纽约地区法院和欧盟委员会在“苹果公司电子书案”中均认定苹果公司与出版商订立的广义最惠国待遇条款导致出版商之间的协同行为，构成横向垄断协议。2013年，德国联邦卡特尔局在另一案中认定某电子商务平台与零售商订立的广义最惠国待遇条款构成横向垄断协议。

[2] 在法国竞争执法机构接受了平台有关保留狭义最惠国待遇条款的承诺后，法国国会于2015年7月9日通过了《马克龙法案》，该法案明确规定最惠国待遇条款（包括广义和狭义）均予禁止。

[3] 在2019年公布的伊士曼公司滥用市场支配地位案中曾涉及最惠国待遇条款，但该案并未单独认定最惠国待遇条款的违法性。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业

陈德文

北京办公室合规与政府监管部