关于“违法实施经营者集中”——从首例“恢复到集中前状态”处罚决定说起

原创薛熠殷跃中伦视界 2022-08-14

作者：

薛熠殷跃

2021年7月24日，国家市场监管总局就某网络音乐播放平台经营者违法实施经营者集中案做出处罚决定[1]。作为首例责令经营者采取相关措施“恢复到集中前状态”的未依法申报处罚案件，该案处罚决定在《反垄断法》生效以来的第十三年间，全面激活了该法第四十八条规定之内容，称得上《反垄断法》十三年执法中的里程碑事件。此外，处罚决定明确否定了网络音乐播放平台行业长期存在的版权独家授权业务模式合法性，势必将对该行业的游戏规则产生深远影响。

本文将从该处罚决定说起，简要分析反垄断执法机构对“违法实施经营者集中”案件的查处情况以及相关法律问题。

一

违法实施经营者集中案件处罚情况

自2008年8月1日《反垄断法》生效实施以来，基于公开可得信息统计，反垄断执法机构（国家市场监督管理总局及商务部）已审结经营者集中案件3825个，其中，无条件批准案件3660个（不含未依法申报案件），附条件批准案件50个，禁止实施案件3个，未依法申报案件112个。[2]其中，或许受制于早期相对短缺的行政执法资源，反垄断执法机构对未依法申报案件的查处力度相对较小，所公布的未依法申报处罚案件的数量相对较少。

2020年国家从政策层面不断释放加强反垄断执法力度的信号，以及2021年《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》明确涉VIE结构经营者集中属于反垄断审查范围以来，国家市场监管总局对违法实施经营者集中案件的查处力度明显增强、处罚案件数量出现显著增长。2020年至今，国家市场监管总局合计查处违法实施经营者集中案件达63件，超过过往数年之和，而仅在2021年初至 7月31日的期间，国家市场监管总局即已查处案件49个，预期后续还将进一步增加（违法实施经营者集中案件处罚数量如下图所示）。

数据来源：反垄断法执法机构发布的公开信息及作者的统计

值得特别提及的是，在上述112个未依法申报案件中，直至2021年7月24日，反垄断执法机构在其就某网络音乐播放平台经营者违法实施经营者集中案件（“本案”）所做处罚决定中，首次启用了《反垄断法》第四十八条赋予之责令相关经营者“恢复到集中前的状态”的相关措施，从而完整激活了该条款的适用。

二

关于《反垄断法》第四十八条

《反垄断法》第四十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”；第四十九条则规定，“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。上述法律规定以及《行政处罚法》的相关规定构成了反垄断执法机构对违法实施经营者集中企业予以行政处罚的法律基础和依据。

虽然从体例上，“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”的规定，被设置于《反垄断法》第七章“法律责任”第四十八条之下，但是从其内容上看更接近于解决竞争关注的救济措施（remedy），因此，该等规定从法律属性上是否属于行政处罚（即《行政处罚法》第九条第（六）款所述“法律、行政法规规定的其他行政处罚”），从而带有惩罚性，或许在学理上有待商榷。

在做出本案处罚决定之前，中国反垄断执法机构对违法实施经营者集中案件所做行政处罚决定均仅限于“罚款”，反垄断执法机构在实践中在什么情况下会考虑适用以及如何适用四十八条所述之“恢复到集中前的状态”，仍属于我国反垄断法实务界广泛关注的问题之一；特别是，对于已经完成交割的交易，相关经营者应如何“处分股份或者资产”和“转让营业”？“其他必要措施”具体指向什么？“恢复到集中前的状态”所指向的客体是“相关经营者”，还是“相关市场的竞争”？[3]

事实上，早在商务部于2011年发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》曾就违法实施经营者集中的调查和处罚尝试性地提供了细化规则：该办法第十三条第二款规定，“商务部依据前款进行处理时，应当考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及依据本办法第八条第三款做出的竞争效果评估结果等因素”。我们认为，以此规定，《反垄断法》第四十八条有关“责令恢复到集中前状态的规定”，被理解为一种救济措施而非惩罚手段更具合理性。我们也注意到，按照2020年1月2日发布的《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》，修订案第五十五条拟对现第四十八条做出下列较大幅度的修订[4]：

首先，“罚款”款和“措施”款被分离放置于不同段落，同时措施被明确表述为“救济措施”，或许表明立法机关可能已关注到相关问题，且可以预期相关问题会在未来修订生效的新法中得以明确和解决；
其次，区分两种不同形式的“违法实施经营者集中”情形，即：“应报未报”和“抢跑（gun jumping）”；以及，
现有的“处五十万元以下的罚款”的规定，有可能被修订为“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”；如该项修订最终得以通过，势必对目前普遍存在的违法实施经营者集中行为起到极大震慑作用，显著增加企业违反《反垄断法》实施交易的成本。

三

本案处罚决定

背景

网络音乐播放行业最早可追溯至1993年MP3（MPEG Audio Layer-3）技术出现导致数字音乐在互联网上快速复制流传；1997年全球首个大型在线音乐网站MP3.com上线和Winamp开发成功，而于我国，2002年MP3“随身听”软件开发问世，后更名为“千千静听”，中国网络音乐产业初具雏形，而后的近二十年间，“酷狗音乐”、“QQ音乐”、“酷我音乐”、中国移动无线音乐基地（“咪咕音乐”的前身）、“百度音乐盒”（百度收购“千千静听”后上线的产品）、“虾米音乐”、“天天动听”等一系列数字音乐播放软件和网站相继上线并不断进化。随着移动互联网技术的发展以及社会公众版权意识的觉醒，网络音乐播放平台产业的发展也迎来了提速时期并受到各互联网大厂的重视；至2013年，我国网络音乐播放行业进入移动互联网2.0时代，“千千静听”更名为“百度音乐”主要在移动设备端播放，阿里巴巴收购“虾米音乐”和“天天动听”，“网易云音乐”正式上线，而后网络音乐播放平台经营经营者间的版权纠纷不断，行业又陆续迎来新一轮整合。

2017年起，网络音乐独家授权行为开始引发监管关注。国家版权局于2017年9月约谈了网络音乐服务商、境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会主要负责人。2018年2月，国家版权局宣布，在其积极协调之下，相关经营者就网络音乐版权合作事宜达成一致，相互授权音乐作品，达到各自独家音乐作品数量的99%以上，同时，相关经营者将进行音乐版权的长期合作，并积极向其他音乐平台授权，互联网前三的音乐集团完成交叉授权。尽管如此，相关问题并未得到彻底解决。

2019年初，有消息透露，国家市场监管总局相关网络音乐播放平台经营者发起反垄断调查，并向全球三大唱片公司环球音乐、索尼音乐、华纳音乐提出了问询，原因是其与相关网络音乐播放平台经营者签署了涉嫌排除、限制竞争的独家授权协议。至2020年2月又有消息透露，国家市场监管总局已中止了对上述相关经营者的反垄断调查。2021年7月24日，经过了一年多的平息期，国家市场监管总局做出了本案处罚决定，至此“靴子落地”。

虽然本案处罚决定针对此前争议最大的“数字音乐版权独家授权模式”所设定的“救济措施”较为符合公众预期，但却也存在一些出乎竞争法学界和实务界意料之处[5]。

“两只靴子”是否都落地了？

虽然从本案处罚决定内容看，国家市场监管总局责令本案当事人采取的相关措施已经着重解决了数字音乐版权独家授权模式以及“最惠国条款”[6]的反垄断合规性问题，但国家市场监管总局对本案当事人已实施的相关行为是否会有后续调查乃至处罚，似乎尚无法断论。根据本案处罚决定，相关经营者被要求在未来不得达成新的版权独家许可协议和最惠国条款，同时解除已达成的现有相关协议或条款；我们理解，作为一项针对经营者集中的反垄断审查决定，反垄断执法机构担心相关协议具有反竞争效果进而要求相关经营者采取一定的救济措施，是符合通行做法和认知的。但进一步而言，如果此前已达成的相关和条款既已产生反竞争效果，那么经营者的相关行为是否涉嫌构成滥用市场支配地位或其他违反《反垄断法》的行为，从而是否会导致反垄断执法机构基于《反垄断法》的相关规定，对相关经营者开展后续调查，甚至处罚呢？

其次，本案处罚决定要求相关经营者“不得通过高额预付金等方式变相提供竞争对手的成本”。“价格”作为至关重要的竞争要素，“价高者得”是市场经济的一般规则，该等救济措施在现实中应该如何履行呢？此外，从竞争法的一般原理出发，竞争者（哪怕是具有市场支配地位的经营者）在法律上又是否应负有为其竞争对创造便利条件（特别在定价上）的义务呢？

再次，如何在《反垄断法》下分析和判定独家许可业务模式的综合竞争效果，仍是一个较为复杂的问题，例如：如何界定相关市场，是否需要界定上游版权或其他知识产权的许可市场？相关行为应适用《反垄断法》第十四条有关“纵向非价格垄断协议”的规则，还是更应适用第三章有关“滥用市场支配地位”相关的规则？如果相关行为构成滥用市场支配地位，那么采取滥用行为的经营者更有可能是在产业链上哪个层面上的经营者？是上游的许可方还是下游的平台经营者？独占许可作为一种普遍存在的业务模式，经营者的“效率”抗辩是否应当以及是否会被反垄断执法机构所考虑？[7]

结语

Conclusion

从产业角度，本案处罚决定对国内数字音乐行业多年以来形成的规则很可能产生深刻影响，而在《反垄断法》十三年的实施过程中，本案无疑可以作为一项里程碑事件，应给予充分的肯定。然而，仍有一些重要问题值得进一步思考和探究，毕竟我国《反垄断法》也仅实施了十三年。

[注]

[1] 处罚决定原文，参见：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210724_333020.html。

[2]根据公开可得信息，2014年的“紫光集团有限公司收购锐迪科微电子公司股权违法实施经营者集中案”是反垄断执法机构首个对社会公众公布的违法依法申报案件，彼时商务部条法司在其网站公开了该案的处罚决定全文（参见：http://file.mofcom.gov.cn/article/gkml/201412/20141200832574.shtml），未依法申报案件统计数据以该案为起始；但需要说明的是，根据笔者的亲历，该案前原商务部反垄断局已查处多起违法实施经营者集中交易，但相关处罚决定并未对外公布。

此外，国家市场监管总局2021年7月7日发布了针对一系列互联网企业违法实施经营者集中的处罚决定，其中包含“腾讯收购搜狗股权违法实施经营者集中案”，但在国家市场监管总局后续发布的“2021年7月5日-7月12日无条件批准经营者集中案件列表”中也列有“腾讯控股有限公司收购搜狗公司股权案”。笔者理解，两案并非同一案件，前者指向腾讯控股取得搜狗“共同控制权”交易，后者则为腾讯控股取得搜狗“单独控制权”交易。因此，相关统计数据应不存在重复计算的情况。

[3]值得关注的是，相关问题在欧盟竞争法貌似也较难找到明确答案。根据《欧盟理事会2004年1月20日关于经营者集中控制的第139/2004号条例》（即《欧盟并购控制条例》）第8条，“如欧盟委员会认定一项集中已经实施且该集中被宣布为有悖于欧盟共同市场，则欧盟委员会可以要求参与集中的经营者解除集中（dissolve the concentration），特别是可以通过解除合并（the dissolution of the merger）或处分所收购的全部股份或资产的方式，恢复至集中实施前的普遍状态（the situation prevailing prior to the implementation of the concertation）；在无法通过解除集中恢复到集中实施前普遍状态的情况下，欧盟委员会可以采取其他适当且可行的方式以实现恢复效果”；“欧盟委员会也可以责令任何其他所示以确保参与集中的经营者解除集中或采取其决定所要求的其他恢复性措施”。尽管如此，至少近些年来，欧盟委员会及其他欧洲国家竞争机构并几乎没有在其决定中要求过上述“解除集中”，而对存在竞争关切的交易，仅要求相关方采取剥离资产等救济措施。仅德国竞争机构在2008年的Mars/Nutro案中变相做出了“解除”决定（OECD: Suspensory Effects of Merger Notifications and Gun Jumping，第20页。参见：https://www.oecd.org/daf/competition/gun-jumping-and-suspensory-effects-of-merger-notifications.htm）。

[4] 2020年1月2日发布的《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》第五十五条规定，“经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：（一）应当申报而未申报即实施集中的；（二）申报后未经批准实施集中的；（三）违反附加限制性条件决定的；（四）违反禁止经营者集中的决定实施集中的。除前款规定外，反垄断执法机构可以根据具体情形责令停止实施集中，附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，责令继续履行附加的限制性条件中的义务或变更附加的限制性条件，责令限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。

[5] 参见：https://www.zhihu.com/pin/1402215058269700096， https://mp.weixin.qq.com/s/an2VOuGyeuYmLFwtHyJvBA。

[6] 本案处罚决定，除要求当事人解除版权独家许可协议外，还要求其“没有正当理由，不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件……”，即所谓最惠国条款（Most Favored Nation Clauses）。该内容与《平台经济领域的反垄断指南》第七条第二款的规定较为一致，本案处罚决定的相关内容应是目前为止首个就最惠国条款的反垄断合规性予以明确的现实案例。

[7] 对相关问题的分析，可以参见我们此前发布的《数字音乐版权独家授权模式的反垄断规制》一文，链接https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1628649822&ver=3245&signature=neaH3H5**hE5010Vd4piLsvBZQpavYbs4IQIbYtTKX6DVTmVYK*BVPIAyxHm3-JhE9PMfD29F-8na5s5Ermc3U03gzWq973*NRuFsic2EgEcxMZCAjz3PIk6ab04LDu4&new=1。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业

殷跃律师

北京办公室合规与政府监管部

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