人力资源管理工作中也存在反垄断法风险？不招徕安排的反垄断法律风险分析框架

Original 薛熠俞炜中伦视界 2022-08-14

作者：

薛熠俞炜

前言

随着市场的完善和经济的发展，人力资源已经成为企业核心竞争力中最为活跃的重要组成部分之一。经营者之间日趋激烈的人力资源争夺战，使得有关不招徕（No-poaching）的协议/条款愈发成为各种商业背景下的常态化安排，甚至是人才争夺的直接手段。但是，该等不招徕安排是否可能因违反反垄断法而存在合规问题？经营者又该如何做好合规，避免误触反垄断法合规红线？

一、经营者之间达成孤立的不招徕协议或存在反垄断法风险

经营者之间达成孤立的不招徕协议，是指经营者之间在缺乏特定商业合作背景的情况下，单独、专门就互不招徕或雇佣彼此员工达成口头或书面的合意（即是实践中常说的“互不挖角”协议）。尽管该等协议内容在表现形式上可能存在差异[1]，但本质上均旨在限制雇员的相互流动，能够在一定程度上满足经营者保持人才竞争力的同时降低人力成本的“现实需求”，因而受到人才密集型产业内经营者，特别是一些科技巨头的青睐。然而需要注意的是，经营者之间所达成孤立的不招徕协议，存在被认定为违反反垄断法的风险。

1. 其他反垄断司法辖区的合规经验

不招徕的相关安排，作为劳动力市场的主要竞争问题之一，已经引起了世界范围内众多反垄断司法辖区的广泛关注。包括美国、日本、中国香港、葡萄牙等在内的众多反垄断司法辖区曾发布相关指南性文件，明确反垄断法同样适用于人才市场竞争问题，提示了不招徕协议可能违反反垄断法[2]。其中，美国司法部和联邦贸易委员会共同发布的《人力资源专业人士反垄断指南》更是直接指出经营者之间达成孤立的“互不挖角”协议适用“本身违法原则”，不必审查其排除、限制竞争的效果即可判定其违法性。

从执法和司法的角度来看，国外实践中也不乏相关案例。以美国为例，近十年来苹果、谷歌、因特尔、三星、Adobe、eBay等诸多大厂因遭遇有关“互不挖角”垄断协议的民事指控而纷纷付出高昂和解金的情况比比皆是，而美国司法部更是于今年1月就一家门诊医疗机构Surgical Care Affiliates与其竞争对手达成的“互不挖角”协议首次提起刑事指控，再次给各经营者敲响警钟[3]。

2. 中国《反垄断法》下的合规风险

相较而言，不招徕协议的反垄断合规问题仍未在中国受到广泛关注。截至目前，除相关专家、学者撰文涉及该议题之外，我国并未出台任何相关指南或政策文件以表明官方对此的意见，笔者也未查证到可供参考的相关反垄断执法/司法案例。但需要留意的是，经营者之间所达成孤立的不招徕协议，特定情形下，仍有可能被认定为违反中国《反垄断法》。

理论上，由于不招徕协议可能影响经营者在劳动力市场上的采购决策，对企业工资待遇标准、人才流动等形成重大限制，具有排除、限制竞争效果[4]，而达成该等孤立的不招徕协议的经营者之间因其对特定人才具有共同招徕需求，进而构成在人才招徕市场上“具有竞争关系的竞争者”，因此，经营者之间孤立的不招徕协议或有可能被认定为构成我国《反垄断法》第十三条项下“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，从而招致反垄断行政执法调查及处罚。此外，一旦经营者之间所达成并实施的不招徕协议被认定为横向垄断协议，如果该行为给相关雇员造成损失的，该等经营者还可能因为雇员所提起的反垄断民事诉讼被要求依法承担民事责任。

二、合理商业背景下的，附属于特定商业活动的不招徕安排是否将招致反垄断法风险需做个案分析

当然，在前述孤立的“互不挖角”协议之外，经营者还多可能在特定商业背景下达成附属于特定商业活动的不招徕安排，一些典型情形包括：

附属于并购交易的不招徕安排，以禁止卖方或其关联方在交易后一段时间内招徕被剥离业务所涉员工；此外，在并购初期的尽职调查阶段，交易各方所签署的保密协议中，某些情况下也会包含不招徕安排，禁止交易各方利用在尽职调查过程中掌握的保密信息而招徕其他方的雇员；
附属于设立合营企业交易的不招徕安排，以禁止合营方在特定时间段内招徕其他合营方的雇员；
附属于供应、分销、联合开发、服务外包等各类商业合同的不招徕安排，以避免在商业合作过程中，合同一方基于商业合作而了解、熟识并试图“挖走”合同另一方的雇员。

不同于前述孤立的不招徕协议，该等附属于特定商业活动的不招徕安排可能是经营者在各类商业活动中保护经营者在雇佣及培养雇员方面的投资、实现商业目的所必需，而并非出于经营者之间限制人才流动、控制用工成本的合谋，判断其是否存在反垄断法风险需做个案分析。

1. 其他反垄断司法辖区的合规经验

根据美国《人力资源专业人士反垄断指南》所述，认定经营者之间合法商业合作下“附属的”、“合理必须”的不招徕安排是否违反反垄断法，并不适用“本身违法原则”，而应当在个案竞争分析的基础上判定其违法性，即：经营者在特定商业背景下达成不招徕安排并非一律为反垄断法所禁止。

其背后的反垄断法原理是“附属性限制理论（Ancillary Restraint Doctrine）”，在美国、欧盟及其他一些反垄断司法辖区的案例中有所体现。笔者注意到，有学者将欧盟法下的“附属性限制理论”总结为“限制两方或多方之间竞争的条款，如与特定合法利益的实现直接相关且必要，则不应落入《欧盟运行条约》第101条第1款（禁止垄断协议）的规制范围内”[5]。另有学者总结美国司法实践对“附属性限制理论”的基本共识是，若“某限制‘附属于’某有益安排”，并且该限制“与该有益安排是合理相关的，并且是为了实现其目的而合理必要的”，则其应“适用全面的合理分析原则，即便孤立来看该行为可能会被认为是本身违法的”[6]。

“附属性限制理论”适用的意义在于，为实现合法商业目的而附属的、合理必须的不招徕安排得以豁免“本身违法原则”的适用。但是如何判断“附属性”以及“合理必须”的边界（区别于前述孤立的不招徕协议）则是该等原则适用的关键所在，同时亦是难点所在，特别是考虑到目前在实践中尚缺乏大量指导性的案例。此外，即便在“附属性限制理论”得以适用的基础上，经营者在特定商业背景下达成的不招徕安排能否最终豁免于反垄断法的规制，还取决于其能否通过合理分析，即：证明该不招徕安排所能实现的经济效益超过反竞争效果。

2. 对经营者不招徕安排的反垄断合规建议

截至目前，我国的反垄断相关法律、法规及执法实践尚未正面触及不招徕安排的垄断问题，也尚未直接明确“附属性限制理论”的适用性和适用规则。实践中，就经营者在特定商业背景下达成不招徕安排是否存在中国反垄断法项下的合规风险，尚不存在“一刀切”似的明确答案。

借鉴域外反垄断法理论和实践的情况，经营者在评估不招徕安排的反垄断法风险时，至少应当考虑以下几个方面的问题：

不招徕安排是否紧密附属于合法的商业活动（是否为这一有益安排的固有部分，是否有助于或服务于这一有益安排的实现）；
不招徕安排是否为实现合法商业目的所必要，是否超出合理的限度（是否存在其他限制性效果更小的替代性方案）；及
不招徕安排所能实现的效率是否超过其产生的反竞争效果。

在此基础上，经营者在设计不招徕安排时，如能从条款上明确不招徕安排所从属/服务的合法商业合作协议，明确不招徕安排的适用期限，尽可能明确范围（包括人员范围、地域范围等）并确保不招徕安排的实现方式仅仅限定、作用于该等范围，将有助于相关反垄断合规风险控制。

结语

总结而言，经营者习以为常的不招徕安排亦可能存在一定程度的反垄断合规风险。在国内反垄断监管形势日趋收紧的形势之下，经营者应当对此给予高度重视。当然，相关合规风险的具体评估，不仅需要结合我国最新反垄断立法、执法情况和趋势，所涉相关市场的实际竞争情况，域外反垄断法理论和实践，更需要结合个案的实际情况进行综合分析、判断。因此，笔者建议经营者在设计不招徕的安排时适时寻求专业反垄断律师的协助，以避免误触反垄断法合规红线。

[注]

[1] 例如，有的“互不挖角”协议可能直接约定了雇主之间禁止雇佣对方雇员，有的则约定了雇主不得主动联系招募其他雇主的雇员，及/或在决定雇佣其他雇主的雇员时向原雇主发出通知等。

[2] 参见https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/992623/ftc-doj_hr_guidance_final_10-20-16.pdf，https://www.jftc.go.jp/en/cprc/reports/studygroups/index_files/180215-1.pdf，https://www.compcomm.hk/en/media/press/files/20180409_Competition_Commission_Advisory_Bulletin_Eng.pdf，http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/ConsultasPublicas/Documents/Preliminary%20Version%20Issues%20Paper_No-Poach%20EN.pdf。

[3] 参见https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1373876/download。

[4] 如前文所提及葡萄牙竞争执法机构所发布的报告《劳动力市场协议和竞争政策》（Labour Market Agreement and Competition Policy）所指出，“互不挖角”协议不仅会直接排除、限制人才市场上的竞争，并且也会就此增强雇主的买方谈判力量，进而导致产量减少、价格升高、创新减损等结果，从而排除、限制下游市场的竞争。

[5] 参见Faull Jonathan和Nikpay Ali所著《欧盟竞争法》（The EC Law of Competition）。

[6] 参见Christopher L.Sagers所著《反托拉斯法：案例与解析》（谭袁译）。

The End

作者简介

薛熠律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业

俞炜

北京办公室合规与政府监管部

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